刑法中行为论比较研究

刑法中行为论的学说有因果的行为论(含身体的动作说、有意行为说)、目的的行为论、社会的行为论、人格的行为论,比较起来以有意行为说为可取。依照该说,所谓行为,指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或者态度。构成刑法上的行为,必须具备1.意思支配的可能性,2.外部的态度。行为具有两种基本形式,即作为与不作为。不作为犯,德国学者认为是违反一切命令规范的行为,日本学者之间的表述稍有不同,反映出对不作为犯研究的深化。对不作为犯,前苏联、德、日、意的分类无大差别,德、日通常分为真正不作为犯与不真正不作为犯。对不真正不作为犯,德、日学者作了相当深入的研究。     

论不真正不作为犯的实质作为义务

在刑法理论中,不真正不作为犯的作为义务是不作为犯论的重要内容之一,对不作为犯的法定义务的研究有形式作为义务与实质作为义务之分,由于形式的作为义务论存在诸多缺陷,因此,对不真正不作为犯的研究已从形式的作为义务论转向实质的作为义务论了。本文通过对德、日两国实质作为义务论的评析,并试对实质作为义务作一探讨。     

不真正不作为犯的实行行为研究

不真正不作为犯的实行行为具有特殊性,对其实行行为的认定应当考察其等价性。对于等价性的判断应从作为义务以外具体地考察不作为对法益侵害的现实支配关系,即不作为者对于原有危险的因果利用是决定性的和唯一性的;不作为者实施了一定的行为,对法益侵害的结果进行了排他性的支配,使得他人的支配不可能。不真正不作为犯完全可能成立未遂,对此不应当简单地予以否定,对不真正不作为犯的“着手”应当联系作为义务予以具体的认定。     

不真正不作为犯的立法化思考

从理论与实践来看,处罚不真正不作为犯没有问题.然而,我国刑法立法从来没有处罚不真正不作为犯的明文规范,只有处罚真正不作为犯的规范,这就产生了对不真正不作为犯的处罚可能背离罪刑法定原则的疑问.借鉴日本刑法相关规范,在我国刑法中设立"保护责任者遗弃罪",以此为载体将不真正不作为犯纳入刑法规范,实现不真正不作为犯的立法化.这将是缓解处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则冲突的比较妥当的方式.     

论不真正不作为犯

对不真正不作为犯的处罚是否违背罪刑法定原则是不真正不作为犯研究中的重大问题。本文试图从更为实证的角度对不真正不作为犯做进一步的分类,指出对其中一类不真正不作为犯的处罚可能违背了公民的预测可能性,成为应明确立法以维护罪刑法定原则的依据;文章的第二部分针对司法实践中的个案分析,指出在刑法已就具体的过失犯罪做出立法的情况下,行为人不应因自己先前的过失行为而产生防止危害结果发生的作为义务。     

论作为犯与不作为犯区分的两重性——以真正不作为犯与不真正不作为犯的不对应性为切入点

在单行为犯中,真正不作为犯和不真正不作为犯的分类具有不对应性;在复行为犯中,没有真正不作为犯和不真正不作为犯存在的空间。真正不作为犯的确立,一是依据刑法所规定的作为义务,二是根据对违反作为义务的行为方式有无特殊的要求。不真正不作为犯和作为犯的区分既可以从因果流程的开启着手,也可以从危险的创设和升高着眼。只有在立法技术上可以对不真正不作为犯单独规定时,两类不作为犯才可能具有对应性,它们和作为犯的区分标准才可能同一。     

不作为的行为理论考察

刑法理论将行为分为作为与不作为,不作为是指当事人应当作为而不作为.不作为其实是不存在像作为那样的积极身体活动.现代刑法体系在构建之初,并没有考虑不作为的问题,而后,为了惩罚的必要,又不得不将不作为纳入评价的范围.从根本上说,不作为是刑法的一个例外,这也是体系性很强的刑法学很难将不作为纳入体系之内的原因.     

论不纯正的不作为及其先前行为

犯罪不仅可由作为构成,也可以由不作为构成。不作为犯有两种类型:一种是刑法明文规定的纯正不作为犯,一种是不纯正不作为犯。前者的处罚依据是刑法各条之规定,而后者并未在刑法各条中有明示规定,对其进行处罚,似乎有背罪刑法定,但通过理论的分析,处罚不纯正的不作为犯并不违背罪刑法定。但因其未明确规定在刑法各条中,故处罚此类行为时,必须慎重,特别是认定其中的先前行为时,更应加以分类,从不同角度寻找处罚的依据。     

过失不作为犯结果回避可能性的体系化判断——以货拉拉案为分析样本

结果回避可能性是过失犯结果归责的必要条件，只有蕴含实质危险性的实行行为支配了构成要件结果的发生，才能将结果归属于行为。过失不作为犯的结果回避可能性是一种法规范层面的体系化判断，应当通过过失不作为确定结果回避可能性的判断时点，然后以合义务替代行为理论作为判断标准，确认个案的法规范有效性。具体而言，首先，基于注意义务与作为义务的功能性互补关系，应采取结果原因支配说判断是否存在保证人注意义务违反行为。其次，利用合义务行为作为因果流程的检验标准，合义务行为必须是最低限度符合保证人注意义务的行为，对应结果是案件时空内的同一法定损害结果，被害人行为等介入因素只是客观定量条件。最后，应以风险升高理论定量判断损害结果发生的可能性，即通过经验通常性和合法则性的双重判断，以50%的比例确定是否存在结果回避可能性。     

德、日刑法理论中的期待可能性

期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由、起源和完成于德国，随后流传至日本并得到发展。这一问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域，但在责任论中其位置如何，意见还不一致。期待不可能性作为法规上的阻却、减轻责任事由，为德、日学者所共同承认，但作为超法规的阻却、减轻责任事由，日本虽然理论上承认，但司法实践持慎重态度。期待可能性的判断标准以行为人标准说为可取。关于期待可能性，但司法实践持慎重态度。期待可能性的判断标准以行为人标准说为可取。关于期待可能性，基于不可避免的错误而欠缺时，应当阻却责任；由于过失陷于错误，应以过失犯论处。     

试论不真正不作为犯的作为义务

不真正不作为犯是不作为犯的核心问题。就不真正不作为犯的作为义务来源问题,各国刑法理论有不同的认识,立法实践也存在较大的差异。笔者从不真正不作为犯的形式来源说和实质来源说两部分入手,对＂形式四分说＂和＂实质作为义务来源说＂进行重点分析,辨析两者的利弊,最后提出自己的建议。     

论刑法中的行为概念

行为是刑法中犯罪论的核心概念,但是,关于什么是行为,目前学界却远未取得一致意见。本文主张从刑法规范的立场出发,在犯罪客观要件中研究行为概念,认为刑法中的行为,是指人的意思可以支配的违反刑法规范的侵犯法益的身体动静;行为具有有体性、有意性、有害性和违法性四个特征。     

不作为型内幕交易罪

论述了在刑法的理论中,危害行为可分为作为与不作为,其中不作为犯可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。认定纯正不作为犯和不纯正不作为犯中的自然犯比较容易,但对于不纯正不作为犯中的法定犯的认定却一直是理论争论的焦点之一。笔者试图从两个案例出发,针对否定说所持的四个否定不作为型内幕交易罪的理由,以内幕交易罪的本质特点——利用内幕信息出发,从正反两方面论证不作为型内幕交易罪。     

不真正不作为犯故意中的认识要素解析

基于开放的构成要件的立场,在绝大多数情况下,保证人的义务、不作为因果关系(行为犯除外)、不作为本身(不要求进行等价值性的判断)、行为可能性等均可以解释为不真正不作为犯之构成要件涵盖的内容,是成立故意时所要认识的内容.     

持有行为的性质

持有行为是刑法中颇具争议的一种行为方式.关于持有行为的性质,即持有行为是作为,不作为,还是在不同的情况下具有不同的性质,抑或是独立于作为和不作为之外的一种新型的行为方式,学者们一直争论不休,是持有行为研究中最主要的难题.     

“不纯正不作为犯”的犯罪构成

在不纯正不作为犯情形中,只有义务人处于对刑法保护社会关系的排他性保护地位时,其不作为才能侵犯刑法保护社会关系;不作为与作为具有＂等价值性＂是不作为犯罪的客观方面要件,当刑法保护的关系对行为人的义务形成依赖并且履行义务就能避免危害结果发生时,不作为和作为之间就具有等价值性;不纯正不作为犯的犯罪主体分为法律明文规定的主体、职务或者业务要求的主体、法律行为引起的主体及先行行为的行为主体;不纯正不作为犯的主观方面要件与其对应的作为犯的主观要件是一致的,不能在此之外增加主观要件。     

德、日刑法理论中的期待可能性

期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由 ,起源和完成于德国 ,随后流传至日本并得到发展。这一问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域 ,但在责任论中其位置如何 ,意见还不一致。期待不可能性作为法规上的阻却、减轻责任事由 ,为德、日学者所共同承认 ,但作为超法规的阻却、减轻责任事由 ,日本虽然理论上承认 ,但司法实践持慎重态度。期待可能性的判断标准以行为人标准说为可取。关于期待可能性 ,基于不可避免的错误而欠缺时 ,应当阻却责任 ;由于过失陷于错误 ,应以过失犯论处     

传统刑法行为理论的批判与重构:控制行为论之提倡

刑法行为理论发展至今,主要形成自然行为论、社会行为论、目的行为论及人格行为论。这些行为学说不乏合理元素,但亦充斥着纰漏与弊窦,难以自圆其说,故以人类劳动样态为出发点,缔造控制行为论,该行为理论能够对不作为犯罪与过失犯罪进行有效统摄,亦能涵摄罪前罪后情节,从而使行为的概念具有了统一性的功能。     

不纯正不作为犯的实行行为研究

不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯,在考察不纯正不作为犯的实行行为时,我们需要联系不作为犯的实行行为来进行研究。对不作为犯其实行行为的认定应当结合其实行行为性、等价性以及其实行行为"着手"来考察,而对不纯正不作为犯的"着手"应当联系作为义务予以具体的认定。     

不作为犯与我国刑事立法

我国现行刑法有关不作为犯的规定缺乏体系性。在刑法分则中具体列举不真正不作为犯的构成要件是很难实现的,在总则中加入不作为犯罪的原则性规定,同时,适应现实的迫切性,增设见危不救罪,是适应我国现实的一种立法设想。