美国商事习惯法法源地位及其立法方式研究——以美国《统一商法典》和《特拉华州公司法》为主要分析范例

美国商事立法对于商事习惯法法源地位除了予以明确承认外,主要是通过模糊的标准性条款赋予其默示的法源地位。商事习惯法获得法源地位有其深刻的理论基础,尊重商人意思自治是其主观理论基础,尊重商人行为模式是其客观理论基础,尊重商人逐利本性是其经济理论基础,完备的法院和律师系统是其制度保障基础。构建适应我国国情又符合经济发展规律的商事法治,必须以科学的方式确认商事习惯法的法源地位及层次。     

商事侵权与商事审判理念——以《侵权责任法》的司法适用为背景

商事审判理念的提出是民商事审判的一次理念革命。如何结合商事审判理念调整商业领域发生的侵权行为,构建商事侵权理论,对处于探索阶段的《侵权责任法》的司法适用和商法理论的研究具有重要意义。商事审判视角下的商事侵权在英美法的法学研究中是重要的研究领域,甚至形成了兼具法律适用实体性和商事审判程序性的商事侵权请求权。和传统自然人间的民事侵权相比,商事侵权的主体在营利性、活动强度、影响范围和赔偿能力等方面具有特殊性;商事侵权的客体涵盖了商业关系、商业契约、商业机会等具有相对性和无形性的法益,不再局限于传统民事侵权的绝对权,因此也具有特殊性。本文试图表明,结合商事审判理念对商事侵权案件进行司法适用,可以兼顾到商事侵权的特殊性,更好地维护交易安全,尊重商人自治和促进商业交易,实现商事审判的制度目的。     

《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。     

论商事职务代理的代理权来源

对于商事职务代理中的代理权来源,学界存在着相当大的分歧,司法实践也因此而裁判不一。仅依据“代理权分离于其基础法律关系”这一既有理论,尚不能为商事职务代理权的来源提供最终答案。在商事组织法思维的介入下,结合职务代理的独立发展轨迹及其背后逻辑,可以得出“职务代理权的本源实为规范授权”这一结论。在我国《民法典》的语境下,规范授予职务代理权的模式同样存在,法定代表人制度便是典型例证。借助于商事习惯的法律漏洞填补功能,《民法典》第170条可以在解释论上获得实现差异化授予职务代理权权限的立法效果。     

论国际私法中的强行法--以《适用法》第四条规定为中心

2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）颁布,具有中国特色的社会主义法律体系初步形成。《适用法》第2条第1款“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”为涉外民商事特别法的适用提供了准入性依据,而第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”解决了《适用法》与强行法适用上的冲突。该条规定首次出现在我国关于涉外民事关系法律适用的法中,具有重大的实践意义。     

民事合伙与商事合伙的区分和法律调整——合伙法律性质探讨

我国民法学上对合伙的法律性质长期存在争议 ,根源在于没有认识到合伙形式的多样性。从大陆法系民商法看 ,合伙分为民事合伙和商事合伙 ,民事合伙不具有主体资格 ,商事合伙则具有主体资格。我国现行立法中 ,民事合伙和商事合伙的区分已实际存在 ,作者认为应以民事合伙与商事合伙的区分为前提 ,确定合伙的法律性质 ,并进一步认为商事合伙应赋予法人资格     

商事职务代理的类型及法律认定

我国民法典编纂采民商合一模式,并将商事领域广泛适用的职务代理规则一并纳入民法典的体系之下。但区别于一般民事委托代理,商事职务代理中的代理权来源有其独特构造,其不仅可以基于本人授权取得,还可以基于法律授权和习惯授权取得。也正是由于代理权来源上的差异性,每一类型的商事职务代理在代理权授予方式、代理权外观及认定标准上都存在显著差异。因此,以代理权来源为基础对商事职务代理的具体适用进行类型化研究,不仅有利于化解司法适用上的困境,还有利于商事规范更好地融入民法典。     

比照适用抑或特别规定：从国际商事仲裁的法律适用谈起

国际私法传统上的以法院为惟一视角的“诉讼中心主义”存在诸多弊端，忽视法律适用问题阻碍了中国国际商事仲裁的国际化，现代国际私法立法应对国际商事仲裁问题作出特别规定。根据《中华人民共和国民法(草案)》第九编的体例和宗旨，建议对仲裁协议和国际商事仲裁实体问题的法律适用作出规定。     

商事自治规范司法适用的类型研究

市场经济体制下的商事活动本身对从商自由和意思自治存在客观需求,这种特点在制度层面上主要体现为商人们偏好于以自治性规范来界定交易主体之间的权利义务关系。因此在商事审判当中,法官以商事自治规范为依据来调整相关法律关系,应当是最接近商人意思自治的一种做法。根据不同的实践标准,商事自治规范的司法适用可以被区分为“法定适用”与“约定适用”、“主动适用”与“被动适用”、“补充适用”与“优先适用”,以及“直接适用”与“间接适用”。     

对《合同法》及其司法解释关于格式条款规制的再理解

法律对格式条款进行规范的法理基础在于其对于契约自由的挑战.关于《合同法》与《合同法解释（二）》对格式条款的规定,一经诞生便引来许多学者的争议,可谓是“尽是批评之言而鲜有赞美之意”.批判格式条款相关法律规定的论点集中在其法律条文之间的用词表述含糊不清和效力形态判断依据扑朔迷离以及法律规定之间互相冲突或者重叠等几个方面.因此,本文拟以《合同法》第39条、第40条与《合同法解释（二）》第9条、第10条的规定为出发点,通过学理研究对于它们各自的含义与相互之间的关系进行梳理,厘清它们之间的关系应该如何理解与适用.     

民事信托与商事信托区分之质疑

为了探究民事信托与商事信托之区分在我国的现实意义,文章归纳了民事信托与商事信托区分的不同标准并对其区分意义进行了分析,认为英国、美国、法国区分商事信托与传统的无偿信托,其意义主要在于对商事信托适用不同于传统信托法的规则。在我国这种区分并无实质意义,因为我国并无衡平法制度,所能移植的只有商事信托制度。对此,可以从信托目的、受托人、受益权、信托财产等方面塑造出符合现实需要的信托制度,而无需拘泥于英国、美国、法国中传统的无偿信托的规则与观念。     

国际商事合同法律选择条款适用范围研究

国际商事合同中法律选择条款体现了当事人选择准据法的合意,该条款具有效力上以及权利来源上的独立性。法院地冲突规则允许当事人选择侵权责任准据法时,如果国际商事合同不涉及公共利益,在不损害第三人利益,不违反法院地绝对优先强制性规则的条件下,除非当事人在法律选择条款中明确规定准据法不能适用于侵权责任,该条款确定的准据法能够扩张适用于当事人之间发生的侵权责任。当法院地冲突规则不允许当事人选择侵权责任准据法时,在侵权责任与国际商事合同存在密切联系或者出现责任竞合时,法律选择条款确定的准据法可以调整当事人之间发生的侵权责任。法律选择条款既不以权利为内容,也不以利益为内容,该条款不能通过利他合同适用于合同外第三人。如果选择了准据法的国际商事合同与其他未选择准据法的国际商事合同具有密切联系,通过最密切联系原则,法律选择条款确定的准据法可以扩张适用于其他合同,进而适用于合同外第三人。     

农村承包经营户的法律地位问题探究

农村承包经营户作为一种特有的农业生产经营主体,在我国《民法通则》第27条中定性为民事主体,然而我国多数学者却认为其应当属于商事主体。随着中央一号文件的公布,对于农村承包经营户法律地位的单一化的界定,已不能适应社会发展的新趋势。我们应原则上视农村承包经营户为民事主体的同时,赋予农村承包经营户以选择权,保留其成为商事主体的可能性,并引入有限责任制度及个人破产制度,保障农村承包经营户的发展。     

试论习惯法及其适用

习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色,我国现行立法确立了习惯法的法源地位.由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点,司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况,因此,必须确立习惯法适用的规则.     

论商事代理

文章从商事代理与民事代理相比较的角度出发,论述了商事代理的特点、种类及其法律关系等问题,指出了我国商事代理立法的缺陷及其立法建议。     

试论国际商事惯例的演进及对我国的启示

自20世纪90年代以来，国际“商事惯例”日益成为商事重要模式，特别是其中一些主要的商事惯例，基本上以每10年发布一次新版本的速度更新。我国作为世界第二大经济体，在对外商事交往中需要频繁地运用这些商事惯例。了解并把握主要国际商事惯例的发展规律，有助于我们更好地使用这些规则，同时也有助于我国相关法律体系的建设与完善。     

我国涉外合同法律适用的新发展——《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》述评

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》非常注重对我国国际私法相关理论研究成果的吸收,填补了我国立法在相关领域的空白。但在“民事、商事合同”明确界定、“弱势方合同”法律适用的特殊性、涉及我国台湾地区合同争议的法律适用问题等方面尚有不足,需加以完善。     

比照适用抑或特别规定:从国际商事仲裁的法律适用谈起

国际私法传统上的以法院为惟一视角的"诉讼中心主义"存在诸多弊端,忽视法律适用问题阻碍了中国国际商事仲裁的国际化,现代国际私法立法应对国际商事仲裁问题作出特别规定。根据《中华人民共和国民法(草案)》第九编的体例和宗旨,建议对仲裁协议和国际商事仲裁实体问题的法律适用作出规定。     

《民法典》有关保证方式推定的制度完善:基于民商区分的视角

保证方式分为一般保证和连带责任保证.当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明的,原《担保法》第19条一律推定为连带责任保证属典型的"商化过度".《民法典》第686条第2款转而推定为一般保证,又无法体现出对民事保证和商事保证的区分规制.通过对域外立法例的考察可以发现,民事保证以一般保证为原则,商事保证则以连带责任保证为原则.我国应当完善《民法典》有关保证方式推定上的民商区分,实现对民事保证和商事保证合理的责任界定.     

商事行为在民法总则中的契入与展开

民商合一背景下,民法典编纂在即,商法典或商事通则之立法条件并未具备。于此情形,商事立法模式宜转变思路:对于民商共有而略有差异的部分,尽量使之嵌合于民法典;对于商法特有且商事共用的部分,设商事登记法以规范之;其余具体问题,则由商事单行法来调整。嵌合部分无疑是当前亟需解决之问题,商事行为则系须嵌合部分之核心内容。商事行为作为法律行为之一种,正是其在民法总则中得以顽存的契入点;而商事行为不同于一般法律行为之特征,恰是其在民法总则中得以展开的关键所在。因之,商事行为之意思表示解释、商事行为之效力判断、商事行为之代理问题等则宜以但书方式列于相应之一般规则后,以示商事行为之特性。