论"外国法不能查明"的认定

在中国司法实践中,"外国法不能查明"的现象频繁出现,其根源是中国法院在认定"外国法不能查明"问题上缺乏具体的标准。基于对75件涉外案件判决理由的探究,剖析了中国法院不当适用"外国法不能查明"的原因。目前学界对外国法性质的认识仍处于混乱的状态,法院应当从实用主义出发,将重心放在诉讼成本、查明效率、实践需求上,理性认定"外国法不能查明",并且应采用相对平衡的证明标准。根据当事人和法院两种查明模式,分别探究法院认定"外国法不能查明"所要考量的各项因素。当事人负责查明时,法院应考量"外国法内容""查明途径""合理期限";法院负责查明时,法院应考量"法院的充分努力原则""查明途径""合理期限"。     

外国法的查明若干问题探析

外国法查明是国际私法中的一个重要问题,最高人民法院的司法解释对我国法院在司法实践中涉及外国法查明的做了规定,虽在一定程度上弥补了立法的空白并构建了一套较为可行的方法,但实践中仍存在着许多值得探讨和完善的问题:通过冲突规范引向外国法时,查明外国法是法院的职责,还是当事人的义务;当事人证明外国法的证据方式,专家的范围、专家意见的效力如何.这些问题都需要立法和实践予以进一步明确.     

论实质正义优先之下的外国法查明问题

冲突正义和实质正义是国际法理论的传统命题,冲突正义解决了选择最合适的外国法的问题,但是如何查找和适用外国法,却无法从冲突正义的框架和逻辑中寻求解决。内国法官对于查明外国法的消极和被动,是外国法查明问题的困境。对内国法官直接适用内国法的否定依据主要来自于对当事人意思自治的忽视。但问题在于,当事人意思自治是司法正义的一方面,公正的裁判结论是最终性的。实质正义优先正在成为国际私法理论的趋势,全球化推动了国际民商事法律共同理论的形成,这一意义上,内国法官由于时效和成本的考虑,选择适用内国法,只要最终的裁判结论是合于司法正义的,就不应受到责难。但是外国法查明仍然是国际私法最为重要的任务,因此采用内国法官裁量适用外国法为主、立法限制适用内国法为辅的规制范式,可能更为适宜。     

外国法查明中外国法“事实说”的质疑

外国法查明制度以对外国法性质的认定为基础，外国法性质历来存在事实说和法律说，事实说不利于查明外国法。应立足于国际私法体系的根基，重新认识外国法查明的难度，确立外国法法律说、外国法是一种不同于中国法律的观点，以完善我国有关外国法查明制度。     

《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位。     

英法两国关于外国法查明问题之比较及其启示

全球经济的一体化,加深了各国间的经贸往来,同时也导致了各国法院审理涉外民商事案件的增加.当一国法院根据内国的冲突规范去适用外国法时首先就要对该外国法进行查明.英国与法国分属英美法系和大陆法系,拥有不同的法律传统,在外国法查明的问题上存在极大的差异,但同时也有一些共同点.我国在外国法查明的立法方面有较大缺陷,应借鉴这两个国家在立法和司法方面的合理成分,结合中国的实际,进一步完善我国涉外民商事诉讼制度.     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构。在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说”;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理。     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构.在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说“;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理.     

美国法院查明外国法之考察

本文以当代美国立法与司法实践为基础,较为系统地探讨了美国法院查明外国法的若干问题。文章从外国法的性质在美国已从"事实"转变为"法律"的基本命题入手,着重研究了美国法院查明外国法的途径、程序及适用外国法错误的救济方式等问题。在此基础上,文章做出总结,同时对我国国际私法教材的相关内容进行评论并提出建议。      

从国际私法视角对两宗“无单放货”案的对比分析

以两宗无单放货案的对比为例,分析外国法的查明、最密切联系地的确定以及法院地强制性规则的适用,建议司法实践要谨慎对待外国法的适用,以树立中国涉外司法的文明形象,优化中国的法治环境。     

论外国法证明责任的确定

由于对外国法性质的认识不同,各国对确定外国法证明责任的方法也不相同。传统上的两种方法分别是确定事实的方法与确定法律的方法,现在这两种方法已逐渐融合,并有所创新。我国在制定民法典或国际私法时,应借鉴这一新的方法,以适应国际私法的发展。     

论适用或排除外国法制度中体现的对立统一

国际私法在数百年的发展历程中,一方面强调了适用外国法的必要性和重要性,另一方面又制定了一系列限制其适用的制度,例如识别、反致、转致、间接反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明等制度。本文在对这些制度分析的基础上,提出了应正确认识和理解这些制度具有的双重性,即实质上具有的对立统一的基础——主权国家的利益,当然无论是适用还是排除适用外国法都只能站在国家民族的立场上来作出选择。同时,本文还提出了处理好这一对矛盾的若干看法。     

论船舶抵押权的法律适用

由于各国《海商法》关于船舶抵押权的规定不一致,在涉外船舶抵押权法律关系中就必须进行法律选择,以确定所应适用的法律。文章对国际社会有关船舶抵押权法律适用的各种理论与实践进行了评析,建议中国《海商法》关于船舶抵押权的法律适用规定为:船舶抵押权的基础合同关系适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法。船舶抵押权在当事人之间的效力适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法,船舶抵押权对第三人的影响适用船旗国法。船舶抵押权实现中的诉讼程序适用法院地法。     

外商投资国民待遇制度与反垄断立法

文章分析了当前中国外商投资法律制度的建立、现状以及未来的发展方向 ,同时分析了反垄断法在外商投资法律制度中的意义 ,指出尽快制定反垄断法的现实意义 ,并结合中国当前实际情况 ,提出加强中国企业竞争力是防止外资垄断的重要途径     

为“先刑后民”正名

"先刑后民"是指一个案件中同时有刑事和民事两种法律关系,两者是一种交叉关系时,法院先对刑事犯罪进行审理,再对涉及的民事责任进行审理,或者在审理刑事犯罪的同时,附带审理民事责任的诉讼程序原则。其来源于刑事附带民事诉讼制度,通过对比刑事和民事的后果承担、举证责任以及证明标准方面的不同对其必要性进行了论证,从而为"先刑后民"正名。     

经济全球化背景下我国外资法的调整与走向

经济全球化背景下国际投资规则呈现自由化、多边化的发展态势.中国在吸引外资的激烈竞争中,面临发达国家推行自由化国际投资规则和维护我国外资管辖权的问题.我国外资法作出了逐步开放的调整,未来我国外资法的走向应该在公司法的体系内重新建构,并应把握住控制核心外资管辖权的原则.