民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

近年来,一些学者之所以在民法与宪法关系上提出民法根本说的观点,除了现实语境中的原因之外,还由于他们在逻辑语境中混淆了"法律部门"和"法律形式"与"民事权利"和"民法"这两对法学基本范畴.如果在法律部门的语境下谈民法,则民法是调整民事关系的法律规范的总和,应该存在于不同的法律形式中,包括宪法.因而宪法也是民法的一个重要的法律渊源,民法不能脱离宪法而独立成法,也就无所谓民法与宪法谁是根本法的问题.如果在法律形式的语境下谈民法,则宪法是根本法,民法典属于法律,从属于前者.不仅中国宪法和立法法这样规定,法国和德国这样的民法典非常发达的国家的理论和实践也是如此.宪法比民法更"根本"的理由有两个方面:从价值理性的角度来看,宪法和民法都以民事权利的保护为起点和终点,而宪法所规定和保护的民事权利与民法比较起来应该更具有抽象性、原则性和基本性,因而与民法所规定的比较具体的民事权利相比,具有更大的普遍性、包容性、稳定性和适应性;从工具理性的角度来看,宪法通过控制国家行为、尤其是通过控制立法权来保障民事权利,而民法则是通过控制个人行为来保障民事权利,前者控制的危险性比后者大得多,因而工具效力也自然比后者大得多.     

宪法实施:到底实施什么?

宪法实施,到底实施什么?首先,法律实施不意味着宪法实施;其次,国家机构规范的实施也不意味着宪法实施;宪法实施最终实施的是人权规范,即基本权利规范。因为基本权利规范的实施是宪法实施的本质与目的所在,只有它得到实施才能真正保护公民个人权利与自由;而权力规范实施也旨在保障基本权利。与此同时,还需要对宪法实施的机制进行追问,即宪法实施依靠的力量是什么、宪法实施能否进入司法适用、现有的宪法审查制度能否成为宪法实施的有效机制以及"后三十年"宪法实施急需解决什么问题等等。     

宪政民主制度的基本特征

宪法民主制度是由宪法性法律所功立的一种限制公共权力、保障公民有管理国家的平等权利的政治制度。其基本特征是:尊重基本人权但警惕人们循私和滥权;拥有至高无上权威的良好宪法;建立法治政治和有限政府;建立民主、高效、负责的政治体制及其运行机制;保障公民的政治权利的真正实现。     

战后日本家庭结构与家庭功能的变化

一、家庭结构的变化战后,随着新宪法的制定和民法的改正,日本的家庭制度发生了巨大变化。战前一直施行明治民法规定的家庭制度。明治民法的家族法于1898年颁行,其家族法规定,家由家长统治,家长和家产由长子继承;婚姻须经父母同意,女子在家庭中没有法律地位。这种家庭制度是以德川时代的武士家族制度为样板而制定的,所谓武士家族,就是父权制大家庭。明治政府把德川时代的以忠孝为本的父权制大家庭制度承袭下来,以强化天皇制的政治体制。战后颁行的新宪法和改正的民法,从法律上否定了战前的家庭制度。1949年颁布、1947年施行的新宪法第24条规定,尊重家庭成员个人的尊严和男女本质上的平等。基于这一新宪法的规定,1947年改正了民法,1948年开始施行。新民法规     

行政法律关系性质的反思——基于公私法关系区分的考察

关于行政法律关系与民事法律关系的性质差别,民法学界认为二者在性质上分别是“不平等”与“平等”的,而以平衡论为代表的行政法学则认为行政法律关系双方的主体地位是平等的,在总体上应该是平衡的.这种认识分歧的根源在于从描述层面向规范层面的跃进,《民法通则》关于平等主体的规定应该是描述性质的,旨在解决调整对象的问题,而不应以此作为法律关系性质应然的判断标准.行政法与民法之分所强调的命令服从关系,其背后的理由只是职权法定与意思自治的差别.这种差别应该在现代法治国家的背景下理解,而不应将命令服从的性质夸大为等同于行政法本身.     

论宪法权利的主体

个人是宪法权利的主体,宪法权利主要是指人权.集体不是宪法权利的主体,至少不是宪法权利中基本权利的主体,集体中的个人所拥有的人权也不完全等同于集体中的个人作为其成员的权利.集体人权作为宪法权利主要是指集体中的个人的权利,而不是作为集体的权利.集体中的权利有三个层次,即作为个人享有的普遍权利,作为特定人群享有的某些特殊权利以及作为该集体所拥有的集体权利.国家有权利,但国家也不是宪法权利的主体.     

论宪法法律关系

宪法法律关系的法律性质,从产生过程来讲,是国家与全国的公民代表双方协商一致的意思表示,具有契约性。在宪法法律关系中,其主体只能是国家和公民:国家作为宪法法律关系的主体具有唯一性,公民作为宪法法律关系的主体具有普遍性。宪法法律关系的主要调整对象是公民与国家的关系,公民可以利用宪法法律规范来保护自己的权利和利益。     

论宪法在法律体系建构中的地位与作用

一国的法律体系是以宪法为基础建立的,必须体现宪法的规定、原则与精神.宪法在法律体系建构中具有价值与规范基础的功能,并提供合理解决法律冲突的原则与具体程序.     

论人权国际法保护的逻辑基础——以米尔恩“低限人权说”展开

米尔恩的人权哲学认为,人权并不是西方竭力宣扬的理想标准概念,而是最低限度道德标准所要求尊重的一些基本权利。虽然人类生活具有多样性,但最低限度的道德标准是共有的,因此是普遍意义上的人权。米尔恩＂低限人权说＂的积极意义在于,其有效协调了＂主权优于人权＂和＂人权优于主权＂的争论,为不同文明圈关于人权国际保护的对话提供理论平台。唯有各国完善人权保障法律体系,尤其是作为国家根本大法的宪法,才能承载人权国际保护重任。     

论人权保护入宪与树立人权保护意识

"国家尊重和保障人权"写入宪法,具有重要的现实意义。人权保护入宪要求我们加强马克思主义人权观教育,在全社会树立人权保护意识。     

"国家尊重和保障人权"规范的民主意义阐释

"国家尊重和保障人权"规范是作为宪法中的人权保障原则确立的。它的确立要求从民主的角度予以阐释。这不仅因为该规范本身就蕴涵着民主要求,而且该规范落实的过程归根到底就是人民依据宪法通过民主的方式组织国家权力保障人权的过程。不仅如此,该规范同时意味着人权获得保障的过程事实上就是民主获得促进的过程。同时,作为国家尊重和保障人权的重要机制,违宪审查制度也具有重要的民主意义。     

论违宪审查制的理论基础

尽管各国采用的违宪审查制的类型不同,但建立违宪审查制的理论基础是共通的.将宪法的最高法规性作为违宪审查的理论依据是实施违宪审查制国家的共同认识;保障基本人权是宪法最高法规性的基础价值所在,也是近代宪政的真正目的所在;限制国家权力,保障国民基本人权,从而达到一种权力与权利的平衡是宪政的核心价值所在,也是违宪审查制赖以存在的重要思想基础之一;司法权在民主法治国家,是维护法律实施和社会正义的最后一道防线,当立法权或者行政权侵害基本人权时,作为基本人权的救济手段的司法权往往担负着"宪法守护人"的重任.     

论民法的渊源——以《民法总则》第十条为中心

《民法总则》明确规定了我国民法的正式渊源有法律和习惯,这里的"法律"应系广义上的制定法而言,"习惯"则指习惯法。除了这两大正式法源,我国民法渊源的类型还应包括国际条约、司法解释、指导性案例等。《民法总则》第十条法源制度规定的亮点是明确了习惯的地位,取消了国家政策,其不足之处在于未将法理纳入其中,使得我国民法法源制度具有封闭性。在民法渊源具体内容的适用方面,法律规则应优先适用;无法律规则,应依习惯;无习惯,则依法律原则。     

韩国隐私权的宪法保护

韩国在1980年宪法修改中首次将隐私权确立为宪法上的基本权。依照宪法规定，韩国隐私权主要是私生活的秘密和自由，即个人的私生活不向自己以外的外部世界公开或不受外部干涉的权利。但必须指出的是，宪法所规范的隐私权决不是纯个人的绝对的权利，按照宪法第37条基本权限制条款，为国家安全和公共福利等需要，个人的隐私权受到一定的限制。在具体的司法实践中，韩国的宪法裁判所通过比例原则和法律保留原则等具体确定隐私权的保护范围。     

我国私营企业财产权利完善的法律价值取向

我国私营企业财产权利的进一步完善离不开法律制度的保障。2004年宪法修正案明确国家保护私人的财产权利,保护非公有制经济的合法权利和利益。为此,在完善私营企业财产权利时应该首先在法律价值取向上有所选择,即进一步确立“财产权利自由、平等实现和私法自治”的法律价值,从而依法实现交易自由和投资自由,平等保护合法取得的财产,在法律规定的范围内实现意思自治的同时,国家依法进行适度干预,以落实宪法的规定。     

论弱势群体人权保护的宪法价值

弱势群体最重要的法学特征是其基本权利得不到实现,尤其是生存权、劳动权和平等权。宪法对弱势群体基本人权的特殊关爱和保护是宪法核心价值和终极目标的应有之义,体现了宪法公平、平等、正义的价值追求。     

德、美两国宪法私法效力之比较

宪法只约束公民与国家之间的公法关系,不干涉公民与公民之间的私法关系,是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期,随着社会和法律的发展,在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家,分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论,即"价值辐射"理论和"国家行为"理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。     

法律行为、民事行为、民事法律行为概念辨析——及对民法总则制定的启示

我国与苏联有关法律行为是否具有合法性之论述,多数均将法律行为的合法与生效混为一谈。实际上,法律行为的成立并不以违法性为判断基准;法律行为是在成立要件中判断其是否成立,于生效要件中才判断其是否生效;法律行为经常与合法与否没有直接关系,"适法"比"合法"更能准确体现出法律行为的本质。《苏联民法》继受自《德国民法》,但缘于意识形态与计划经济的需要,苏联以国家意志取代了通过意思表示所形成的私法自治,因此认为合法行为才是法律行为。我国的《民法通则》以"民事行为"与"民事法律行为"代替了"法律行为",此规定与理论难以自洽,在实践上产生许多变形,一直不乏学者批评。确认无效法律行为(民事行为)得以撤销,对法律行为的中立性与适法性等特质,有辅助厘清的效果。未来民法总则中有关法律行为的规定,将决定我们国家与民族的生活方式,法律人应为此奋斗。     

中国人权保障的法律体系

人权已经成为这个时代永恒的主题。人权的保障必须依靠完善的法律体系。中国从改革开放至今已经建立了较为完善的人权保障法律体系,这个法律体系以宪法为核心,以实体法和程序法构成的基本法律为支柱,以单行法、行政法规、地方性法规等为辅助。     

论基本公共服务均等化的宪法价值

基本公共服务均等化要求政府必须为社会公众提供基本的、与经济社会发展水平相适应的、体现公平公正原则的大致均等的公共物品或公共服务，即在基本的公共服务领域政府应尽可能地满足人们的基本物质需要，使人们在分享公共服务中有同样的权利。基本公共服务均等化的宪法基础是人权保障和法治原则，其宪法价值在于，它是尊重和保障人权的重大举措，是促进中央与地方关系法治化的有效路径，是建设社会主义法治国家的必然要求。