理论刑法向经验刑法的迈进——刑事和解视野下被害人地位的补足

在“国家-犯罪人”二元模式下,刑事和解提供提升和补足被害人地位的契机,被害人也应从幕后走向台前。刑事和解不应局限于侵犯个人法益的犯罪,侵犯公共法益的犯罪也具有刑事和解的正当性和必要性。同时,树立赔偿的惩罚机能和赎罪性质对于正确看待“以钱买刑”具有重要意义。刑事和解对于刑法理论的最大贡献在于从经验中推动刑法的迈进,纯理论的思辨刑法必将成为历史,未来的刑法将是充满活力的经验刑法。由经验到规范,实践经验与刑法规范的互动牵引着刑法的发展。     

刑法机能本体概说

刑法机能是刑法在其运行过程中所具有的积极功能和固有作用。刑法的规制机能是指刑法评价人之行为以及决定人之行动意思的机能,包括对社会一般人的规制和对司法裁判人员的规制两方面的内容。法益保护机能指刑法通过惩罚犯罪保护社会生活中各种重要利益,进而维持社会秩序的机能,包括保护法益和维持社会秩序两方面的内容。人权保障机能指刑法所具有的防止国家滥用刑罚权、维护公民的自由不受非法剥夺的机能,包括制约国家刑罚权与保障公民自由两方面内容。     

刑法机能问题研究

刑法的机能是指刑法作为一个有机整体在其运行过程中所发挥的和可能发挥的积极作用,研究刑法的机能具有理论和实践意义。刑法的机能有两个：法益保护机能和人权保障机能。在现代社会,作为＂公民自由大宪章＂的刑法,其根本价值在于最大限度地缩限国家肆意的刑罚权,保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人乃至全体社会成员的人权。当刑法的法益保护机能与人权保障机能发生冲突的时候,应首先考虑人权保障机能的维护。     

中国刑法视野下的被害人承诺

被害人承诺作为一项正当化事由，包含着重要的刑法价值，它对如何在维护刑法正义的前提下，实现人的自主决定权最大化起关键作用。被害人承诺是指符合犯罪构成要件，但由于被害人承诺放弃该利益而可能得到刑法宽容评价的行为。以相当性为基础，被害人承诺具有阻却违法性之刑法效果。被害人承诺阻却违法性的理论依据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。     

网络交易平台刷单行为的类型梳理与刑法评价

网络交易平台刷单行为引发社会危害,应依行为类型的不同作出区别性刑法评价.在为营造交易假象自我刷单中,营造高交易量、 信誉度属于虚假宣传不构成犯罪,经营者刷单套取虚拟财物应以诈骗罪定罪;在向竞争对手恶意刷单中,以刷单发布诋毁信息给竞争者造成重大损失或有其他严重情节的成立损害商业信誉、 商品声誉罪,对于利用平台审查规则向竞争者刷单使其遭受损失的不能以破坏生产经营罪评价;在成立刷单机构帮助刷单中,成立刷单机构本身不构成犯罪,但违反国家规定创建提供信息网络服务的网站,并借助通讯群组为经营者提供刷单服务情节严重的,应以非法经营罪处罚.面对刷单行为法益保护位阶的认定,应从法益保护关照的对象入手;处理刷单行为行刑边界时应围绕数额、 情节因素展开.     

论教唆行为之犯罪预备性——对教唆行为犯罪实行行为性之否定

从教唆行为本身的构造来看,教唆者为了实现自己的犯罪目的．选择一定的教唆对象和教唆行为方式,并在绝大多数情况下表现为说了什么或是表达了什么．这种选择教唆对象、制造犯罪人的行为．是为了有效地实施犯罪而制造条件的预备行为。同一般犯罪预备行为不同的是,教唆行为一经实施,便开启了一个独立且失控的因果发展流程．制造了一个不受教唆者所控制的侵害法益的危险。     

跟踪纠缠行为的刑法规制：释义、根据与进路

跟踪纠缠行为是加害人故意反复且持续对被害人实施的、足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活的跟踪、骚扰和纠缠等一系列行为的总称。跟踪纠缠行为虽然并未侵害被害人的生命权和健康权,但其本质上是一种造成被害人心理恐慌的危害行为,并且有发展为暴力犯罪的潜在危险。尽管美国、德国和日本等发达国家已立法将跟踪纠缠行为犯罪化,但相关法律规范在内涵界定方面存在一定的局限性。长久以来,由于跟踪纠缠行为的危害性被过于低估,我国尚未针对该行为进行刑事立法,现行非刑事法律规范的相关条款也难以有效惩治该行为,致使加害人时常游走在法律的边缘地带。为了有效规制跟踪纠缠行为,保护被害人的私人生活安宁权,可以借鉴域外有益经验并结合我国刑法学理论,在《中华人民共和国刑法》中增设跟踪纠缠罪。在罪状建构上,建议对跟踪纠缠行为的客观表现形式进行类型化梳理,设置适用跟踪纠缠罪的行政处罚前置程序;在刑罚配置上,建议选择以自由刑为中心并辅以罚金刑的刑罚方法,规定与跟踪纠缠行为的危害程度和加害人再犯的可能性相适应的量刑幅度。     

数字时代搜索引擎竞价排名的刑法规制

搜索引擎竞价排名现有法律监管手段规制力度的不足“催生”刑法规制的必要。无论是援引技术中立原则还是“避风港原则”均无法合理证立恶意搜索引擎竞价排名行为的正当性。事实上,数字时代的搜索引擎竞价排名已异化为网络犯罪的“帮手”。对于搜索引擎竞价排名刑法规制,关键前提在于确立其广告服务及信息检索服务的双重属性。核心关键可依据正犯归责的路径,在实定法的基础上以虚假广告罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助网络信息犯罪活动罪中的重罪论处。若存在与搜索引擎企业刑事责任不相适应的情形,则宜采取共犯归责的路径,并通过将竞价排名限缩至与人身法益相关的领域以及援引“基于合意的他者危险化”理论等来合理限缩竞价排名企业的刑事责任。     

被害人利益的维度考量之刑法意义思考——以亲告罪为视角

随着"被害人学"的勃兴,被害人的主体地位、权利救济等在刑事政策的变迁中得到彰显,由此影响到刑事立法对被害人利益的尊重与考量。反观我国刑法,除了亲告罪,几乎没有对被害人主体利益特别是自我决定的尊重与保护,这不利于扩张刑法的法益保护机能与贯彻刑法谦抑性理念。为了让被害人利益在我国刑法中得到彰显,不仅要在完善亲告罪立法体例基础上适度扩张其适用范围,还要对被害人承诺进行适度的法定化,明确被害人承诺的概念,并就被害人对身体健康权的承诺进行限定,以与新增设的组织出卖人体器官罪的设置保持协调。     

法律行为之理念探究

在大陆法系(尤其指德国法系)各国的民法理论和民事立法中,法律行为又称自治行为,是一个极其抽象却又十分重要的法学概念。它既指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实,又同时具有法律规范的品格,而这一点总是被法学界所忽视。作为民法学最为重要的两个组成部分,法律行为与私法自治理念互为表里,前者是外壳,后者则是内核。私法自治原则的贯彻和实践离不开法律行为,同样,法律行为的设立也需要私法自治为其保驾护航。     

风险社会刑法法益的现代考察

伴随着风险刑法的渐趋兴起,刑法法益理论与社会危害性理论正演绎着深刻的缠结与嬗变,法益论的领域扩张与内涵扩展为法益理念的彻底贯彻和法益概念的物质化奠定了实在基础,风险社会刑法应当遵守谦抑的法益保护早期化原则。     

传统刑法行为理论的批判与重构:控制行为论之提倡

刑法行为理论发展至今,主要形成自然行为论、社会行为论、目的行为论及人格行为论。这些行为学说不乏合理元素,但亦充斥着纰漏与弊窦,难以自圆其说,故以人类劳动样态为出发点,缔造控制行为论,该行为理论能够对不作为犯罪与过失犯罪进行有效统摄,亦能涵摄罪前罪后情节,从而使行为的概念具有了统一性的功能。     

有瑕疵的被害人承诺效力问题分析

关于有瑕疵的被害人承诺效力问题,学界存在着主观真意说、动机错误说、法益关系错误说之间的对立。规范的自律说可以较为合理地解决有瑕疵承诺的效力问题。规范的自律说认为,承诺有效性的判断应当是以被害人是否享有自治决意为参照标准的。被害人自治决意有无的判断,是从客观的法的角度来评价被害人承诺是否能够体现其自由处分的意思。该说克服了之前几种学说的弊端,兼顾了刑法保护法益机能和保障人权机能。本文从规范的自律说的立场,联系侵犯生命、身体及自由等相关犯罪中的具体事例,详细分析了因受骗作出的有瑕疵被害人承诺的效力。     

数据刑法保护路径的分歧与解决方案

在现有数据犯罪体系下,数据刑法保护面临形式保护和实质保护的分歧。形式保护通过计算机犯罪罪名体系实现,实质保护通过保护数据内容所对应的法益实现。形式保护和实质保护的分歧导致司法实践中数据犯罪罪名适用不一。造成这一分歧的原因是现有刑法规定无法直接反映数据对应的法益,并且司法上并未厘清数据犯罪的法益识别路径。现有的解决方案包括实质保护优先、形式保护优先以及两者结合等思路,但都存在一定缺陷,不能彻底解决这一分歧。解决形式保护和实质保护的分歧需要立法和司法联动。立法上,应对实质保护条款进行必要改造,取消对数据单独的形式保护并设置专门的数据安全保护规定;司法上,应妥善处理不同法条之间的关系。     

刑法对结果无价值论的贯彻

大陆法系结果无价值论和行为无价值论之争是二战后在反省新旧两派学派之争的基础上发展起来的,反映了当时欧陆、日本社会人生观、世界观和国家观等价值观变化。自改革开放以来,我国宪法国家观向着保护个人自由、利益、权利和建设法治国方向发展,经济社会发生重大变化,个人自由、权利意识普遍得到提高,在这种背景下,我国刑法注重对个人自由和权利的保护,重视法益保护机能,体现谦抑主义原则,朝着贯彻结果无价值方向发展。     

治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调

治安管理处罚法与刑法的内容存在相当深的竞合.但是它们的关系应该理解为相互衔接,而非重叠的.分别设置在治安管理处罚法和刑法中的相同行为,只有以实质解释论为依托.以行为的社会危害程度为基础,才可以界定行为的性质,才符合立法的意旨.解决治安管理处罚法与刑法冲突的最好办法是立法,新的立法应该以行为模式作为一般违法行为与犯罪的分水岭.     

无人驾驶汽车碰撞程序的刑法正当性 ——基于行为功利主义理论

"无人驾驶汽车的时代"已经来临,"电车难题"伦理困境也已经变成无人驾驶汽车碰撞程序的现实选择.无人驾驶汽车碰撞行人或牺牲乘客必然侵害法益构成刑法违法,而无人驾驶汽车正常进入交通系统又使其碰撞程序存在违法阻却事由.借助于行为功利主义理论的规范性、刑法适用性、平等性的优势,通过人数比较将抽象化的"法益"转化成可计算的利益衡...     

现代刑法机能与和谐社会的构建

法律是调整社会关系、平衡社会利益的重要手段,对和谐社会的构建起着相当重要的作用。刑法是法律体系中最为重要的部门法之一,其对构建和谐社会的影响主要表现在刑法机能上。刑法的社会保护机能是构建和谐社会的有力保障,人权保障机能是构建和谐社会的本质要求。