论我国民法上乘人之危和显失公平的重新定位——对比德国法的暴利制度

中国民法上的乘人之危和显失公平制度与《德国民法典》中的暴利制度相类似却又不尽相同.我国的相关立法在逻辑上存在问题,在体系定位上也不甚恰当,从而导致法律规定的混乱和难以适用.通过比较研究,应当借鉴德国法上的暴利制度来对我国民法上的乘人之危和显失公平进行重新定位,构建我国民法中的暴利行为制度,以解决立法和司法实践上存在的问题.     

论动物的民法保护

在现代,人们越来越关注动物的保护问题,民法也应当发挥自己的作用。自从德国民法典第90a条规定“动物不是物”之后,我国学者也开始围绕着究竞动物是民事法律关系的主体还是客体,以及是否应该建立物格制度来保护动物展开了激烈的讨论。从民事法律关系客体的范围,结合民法的基本理论,应将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,从立法和司法实践的现实意义来探讨关于动物在我国民法的法律地位以及其保护的问题。     

宪法调控民法的路径与意义——以中德相关案例为基础

德国宪法法院用案例法的形式规定了宪法进入民事领域的四种情形:即当民事案件涉及民法一般条款;涉及普通法律无法规范的基本权利;现行民法无法适应现实生活;私主体权利实现需要国家积极作为等。这不仅从规范层面上解决了宪法第三人效力问题,更从实践层面上解决了宪法诉讼与民事诉讼的衔接问题,同时也约束了民事法院法官的法律解释权。在我国,宪法与民法关系问题的讨论也分为规范和实践两个层面:在规范层面上,探讨宪法基本权利效力、宪法与民法在法律体系上的关系;在实践层面上,探讨民事立法中的宪法标准问题、民事司法中的宪法适用问题。宪法与民法在法律体系上的关系指导民事立法中宪法问题的解决,宪法基本权利效力指导民事司法中的宪法适用。以案例为基础,更能了解中国与德国在民事司法中宪法适用的差别,更能理解为何我国宪法并没有能真正调控民法,但在现实中,相关案件的审理却又呼唤宪法对民法的引导。     

论民法的法律渊源:习惯和条约

多数国家民法典把习惯(法)作为一种法律渊源。习惯(法)与国家法发挥着不同的功用,它有自己的生存空间,民法典(草案)应当把习惯作为制定法的补充渊源。国际习惯不同于国际惯例,后者只有在法律确信的基础上才能构成国际习惯,才能构成国际法的渊源。我国民法典(草案)中的有关条款应当将国际惯例改为国际习惯。我国加入的民事方面条约并不在我国直接适用,特别在WTO协议方面,我国将倾向于主要采取“转化”的方式。     

论商业秘密的民法保护

商业秘密的法律保护不宜也不应当只通过适用反不正当竞争法来进行,而主要应当通过民事法律来保护,即采用私法保护模式.在充分论证商业秘密民法保护的可行性的基础上,从理论模式和制度模式两方面探寻商业秘密最恰当的民法保护模式,提出主要应当选择财产权理论作为商业秘密民法保护的理论基础,商业秘密权作为无形财产权的一种与物权相并列.     

民法教学与民法精神的培养

民法精神是民事法律规范之根本价值取向和立法宗旨的反映,平等、自由、私权、公序良俗等民法精神在法律精神中居于重要地位,对构建和谐社会、提高社会道德水平、指导民法规范的制定和实施、提高法科学生的民法素养等具有重要意义。培养民法精神应当是民法教学的基本任务,为此必须突出民法精神在民法中的地位,通过讨论式、辩论式和启发式教学,使法科学生正确认识民法精神与民法理论、民法规范以及民事案件之间的逻辑关系,最终确立对民法精神的信仰,并内化为职业品质。     

国家政策之思考——基于民法第6条与台湾民法第1条的比较

我国民法通则第6条规定"国家政策"作为民法的渊源之一,但是对国家政策的概念没有明确界定,其制定主体、适用范围、与民事法律之间的关系都存在模糊性,国家政策在民事法律领域发挥重要的作用,因此完善国家政策具有必要性。台湾民法第1条与我国民法第6条规定有相似之处,但是存在一定的区别。我国民事法律没有明确规定习惯、法理作为民法的渊源,这具有特殊性,但是符合我国国情。习惯、法理作为民法的渊源,存在一定的问题,需要进行详细论证。     

民俗习惯的司法适用：路径及其走向

民俗习惯作为人们长期以来约定俗成的民间规则,具有其深厚的生存土壤。民俗习惯的司法适用有利于实现定分止争,促进社会和谐。司法适用的民俗习惯必须是善良风俗,其有效运作的范围主要是诉讼调解过程。应发挥司法能动性,充分运用法律方法,从制定法中为其寻找可能的空间,重视案例指导制度对民俗习惯司法适用的参考作用。在现行法律框架内,民俗习惯的司法适用存在着无法逾越的制度瓶颈,要真正发挥民俗习惯在司法中的价值,需要理论上的突破和制度上的创新。     

价值判断方法在近代民法向现代民法转变中的作用

价值判断方法引导了民法基本价值从近代民法＂安定性＂向现代民法的＂妥当性＂转变。价值判断方法以两种方式发挥引导作用：其一是作为法学通用方法引导立法的价值取向;其二是作为独立的民法解释方法在法的适用领域发挥价值再判断和价值修正的作用。两种方式上的价值判断方法合力推动民法现代化进程中的价值取向改变,实现了近代民法向现代民法的转变。     

我国民法中悬赏广告的法律性质研究

尽管我国最高人民法院指导性案例及司法解释中将悬赏广告安排于合同体例中,但由于我国民法尚未规定悬赏广告的具体规则,其法律性质一直是学界争论的焦点。随着《民法总则》的颁布实施,我国民法已经正式确立了意定之债的契约原则,在民事立法未特别规定悬赏广告法律性质的前提下,将悬赏广告以合同行为论遵循了法律解释的本意和一般规则,在法律适用过程中可以有效保障双方交易安全及信赖利益,妥当调整当事人之间法律关系。     

民法总论诸问题之功利主义解读

功利主义作为一种哲学思想在西方学术界占有崇高的地位。利用功利主义的方法论和价值观,可以为民法总论的研究提供两个新的思路:一方面,有利于对民法基本问题,如民法的调整对象、民法的性质、民法的基本原则等的解析,另一方面,有利于对法律行为、权利行使和时效问题的解析。当然,功利主义虽然是民事立法与司法中必须考量的重要因素,但它始终不能代替具体的民法制度设计。     

成文法的局限性与法官的司法对策 ——以民法基本原则司法适用为视角

成文法的出现,是人类追求法律安全价值的努力,近代的法典法是将安全价值追求到底的尝试,历史证伪了成文法万能的思想。民法基本原则作为克服成文法局限性的工具被人类所认识,经历了一段漫长的时期。民法基本原则作为解释准则、法律补充规则的功能早已为学者公认,对其能否作为直接裁判依据则存在不同看法。原则的直接司法适用,是更高层次的“依法审判”,是法官在法律秩序框架内的创造性司法。本文结合司法实践中的案例,论证了民法基本原则直接司法适用的必要性、可行性,提出了司法过程中法官应遵循的程序作业和实体考量的建议。     

民法总则规定民事责任的正当性

《德国民法典》立法模式的根本特点是按总则分则结构编排民法典。民法总则是对各分则共通事项的规定。作为违反民事义务的法律后果的民事责任在各分则部分都会存在,即使将侵权责任独立成编,也有必要将侵权责任与债务不履行责任的共通事项再抽象出来置于总则中。民法的各项制度是以民事法律关系构建的,民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任结合而成的,从"权利——义务——责任"的逻辑关系上,民事责任应为民法总则的内容。制定民法总则应以《民法通则》为基础,在总则中规定民事责任符合我国已形成的立法传统。     

云南少数民族民商习惯法律适用研究

云南少数民族民商事习惯,不管是在司法上还是在调解上,都起到十分重要的作用。2017年《民法总则》第10条让云南少数民族民商事习惯在国家法中获得了法律渊源地位。这一立法为云南少数民族民商事习惯的法律适用提供了广阔的空间。准确了解当前云南少数民族民商事习惯法律适用现状对提高和改善云南少数民族民商事纠纷解决机制具有重要作用。在当前云南民商事法律适用中,少数民族习惯具有以下四个方面的作用:作为纠纷解决时的法律事实构建要素或法律事实,作为裁判和调解的规范依据,作为法律责任裁量的依据,提高民商事纠纷解决结果在当事人中的接受性。     

我国《民法总则》颁行对刑法的影响

我国《民法总则》颁行后,对刑法现实适用的影响与未来立法的导向不容忽视。一方面,刑法应当根据《民法总则》的内容对规范适用予以现实调适,具体包括:区分性质不同的虚拟财产予以具体的定性指引,秉持"扩张与收缩"并举的态度重置个人信息的保护区间,促成刑法上对财产权的平等保护等,这有助于刑法规范发挥社会保护作用的科学性与统一性;另一方面,《民法总则》所体现的最新立法理念与社会价值亦可以形成对未来刑法立法的导向指引,应当考虑适当调整刑事责任年龄,落实胎儿利益的刑法干预,继续环境本位的刑法探索,实现英雄烈士人格权益的刑法保护等,这有助于刑法规范发挥社会保护作用的时代性与前瞻性。     

《民法总则》重要条文的理解与适用

《民法总则》的颁布与施行对于民法理论与司法实务具有重大的影响与意义。应当着重对《民法总则》的重要条文进行解读,从而阐明其立法目的、理论依据及适用规则。主要包括民法法源,自然人出生、死亡时间的证据规则,对胎儿的特殊保护规定,法人成员的有限责任,法定代表人,法人的登记,清算,设立人、出资人权利滥用与法人人格否认,法人决议的撤销,民事权利中的人格权及禁止权利滥用原则,民事法律行为效力的相关规定,职务代理与狭义无权代理,以及民事责任方面紧急救助及侵害英雄烈士人格利益等民事责任的认定。     

论20世纪民法的发展趋势

２０世纪是近代民法发展为现代民法的重要历史阶段。随着经济社会生活的变化,构成民法基本模式的所有权绝对、契约自由、过错责任三大原则也发生了变化,出现了所有权相对、对契约自由的干预和无过错责任;以上述原则为支柱的民法具体制度也有了新的发展。在立法形式上,无论是国际间、区域间,还是一国内部,民法都有统一化的趋势。在推动现代民法发展的诸因素中,以自由法学的出现为标志的民法方法论的转向是最为关键的因素,它确认了司法过程中法官活动的创造性,使制定法在适用过程中能不断适应变迁社会的要求。比起２０世纪民法,２１世纪民法的发展所面临的问题更为复杂和更具挑战性。     

简析欧陆民法与英美民法的差别

<正> 大陆法系和英美法系是资本主义世界中两个最主要的法系。研究二者在民法制度方面的差别,对我国民法典和有关经济法规的制定,对顺利开展对外经济交往,都具有重要的实践意义。严格说来,在英美法系国家,并没有一个被称为民法的独立法律部门。本文所称英美民法,是指以英国法为基础而发展起来的各国之财产法(property law)、契约法(contract law)和侵权行力法(law of torts)的总称;在结构上,它包括普通法(common law)、衡平法(Equity)和制定法(statutes)三个部分。欧陆民法(或大陆民法),则是指适用《法国民法典》、《德国民法典》或以它们为民事立法范本的各国民法。至于商法和亲属法,这里略而不论。     

《民法典》规定的非法人组织制度与三国民法中类似制度的关系梳理

《民法典》按第三市场主体的路径规定了非法人组织制度。我国学者普遍认为德国民法中的无权利能力社团和意大利法上的未受承认的社团与我国的非法人组织等值,实际上,它们和法国民法上的类似制度都是落实宪法规定的结社自由的工具,为公民提供精神结社的法律框架,不同于《民法典》规定的非法人组织制度为公民提供经济结社的法律框架。《民法典》关于精神结社的规定体现在其关于非营利法人的规定中,内容偏少。在商品经济的民法观和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的影响下,我国民法理论和民事立法比较忽视民法具有保障公民精神结社的职能。     

司法改革背景下民法实例研习课程设置构想

在全力进行司法改革的背景之下,如何建立法律职业共同体成为法律界思考的重要问题。积极探索法律教育改革是实现司法改革的重要途径,高校作为法学本科生培养单位同样在探索新型法律人才培养模式。民法实例研习课程具有培养学生的法律思维能力和法律实务能力的重要功能,应当单独开设民法实例研习课程作为综合性专业实践课,通过精心设计教学案例、课堂研讨等措施充分发挥学生的主动性和创新性,培养能服务于地方法治建设的应用型创新人才。