被害人承诺探析

被害人承诺是一种合法化事由.对大多数仅关涉个人法益的犯罪之承诺具有合法化的效力,但对于人身及生命的法益,尤其是关切于公共的法益则不然.被害人承诺必须在承诺能力、承诺瑕疵、承诺对象、承诺的主观要求等方面符合一定要求方为有效.     

论犯罪的本质是法益侵害

关于犯罪的本质,义务违反说违反近代以来各国宪法所坚持的人民主权和保障基本人权的要求,是一种以维护专制统治为目的的国家主义或者权威主义刑法理论;文化规范违反说无法说明行政犯的违法实质,导致犯罪的成立范围过于狭窄;伦理规范违反说违背行为刑法的基本原理,以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为,过分限制个人自由,使刑法陷入思想刑法或者心情刑法;法规范违反说在判断是否违法时考察行为人的心情,混淆违法判断与责任判断;导致对立法的盲目服从,难以起到法益侵害说所具有的批判作用。应当认为,刑法的目的与任务是保护法益,犯罪的本质是侵害或者威胁法益,而不是义务违反或者规范违反。法益概念的抽象化、精神化与法益保护的早期化,不能改变法益侵害的犯罪本质。     

论作为与不作为的区分

作为与不作为的区分对于是否构成犯罪、审查重点与判断顺序以及正确量刑均有重要的意义。作为与不作为的区分标准应当综合身体动静、规范评价、法益状态等标准,采取"两步走"从形式到实质、外在到内在的分层次递进式思考进路。第一步运用身体动静说作为判断标准,当第一步的判断难以得出妥当的结论时,就需要第二步运用规范评价说的标准。规范评价说中规范"基点"的选择可谓是重中之重,规范"基点"的确定应当考虑义务和法益两个要素,即行为人是否具有法律所期待其所履行的义务,侵害和威胁法益的行为究竟是作为还是不作为。行为人的义务是确定规范"基点"的前提所在,可分为监督义务、阻止义务和保护义务。当作为与不作为发生竞合时,行为人主动设定因果流程,使法益状态恶化时,规范的基点就在于"禁止规范",行为人的不应为而为就可能构成作为犯;行为人放任已经存在的因果流程,没有使法益状态好转时,规范的基点就在于"命令规范",行为人的应为而不为构成不作为犯。     

论得被害人承诺

得被害人承诺的行为是否阻却违法是一个备受争议的问题,法学界的通说是有条件的接收得被害人承诺的行为阻却违法,其适用范围应该仅限于被害人有权处理的私法益。其阻却违法的要件应该是,有承诺能力的承诺权人以明示或默示的方式,在侵害行为发生之前,任意性地表达对特定侵害结果的承诺,同时,还要求侵害人对承诺有明确认识。     

被害人承诺正当化根据再思考

被害人承诺作为超法规阻却违法性事由得到广泛认同,但是,对于它的正当化根据存在较大争议.正确地界定被害人承诺的正当化根据,对于司法实践有很大帮助.被害人承诺的正当化根据在于,基于社会相当性的利益衡量理论.在实践中,生命法益绝对不能承诺,身体健康法益以及其它个人法益在符合社会相当性范围内可以有限承诺.     

论刑法中的推定承诺

推定承诺作为刑法中的正当化事由,已为各国刑法理论和实践所普遍接受。但因其与被害人承诺、紧急避险的相似性,使得学者们对其性质、正当化依据、成立条件的理解存在较大分歧。推定承诺是基于被害人承诺延伸的独立正当化事由。推定承诺的正当化依据是对被害人的法益保护,其成立需满足严格的条件,包括与被害人承诺相同的成立条件和特殊的成立条件:被害人对法益有权承诺、被害人具有承诺能力、被害人承诺的客观不能、被害人承诺的当然可能性,行为人具有推定承诺的认识、行为人出于正当目的。     

被害人承诺在中国刑法中的地位分析

被害人承诺在大陆法系国家刑法中通常作为损害行为的违法阻却事由之一,它因法益的欠缺而使其获得了存在的根据.近年来,将被害人承诺的效力从阻却违法层次提前到阻却构成要件该当层次的“一元论”在大陆法系国家盛行.从中国刑法的罪刑法定原则、犯罪构成和刑法分则三个角度考察,被害人承诺在中国刑法中难以找到存在的根据.对此,应当在体系性评价的基础上,改良或变革我国刑法中的犯罪构成理论.     

被害人利益的维度考量之刑法意义思考——以亲告罪为视角

随着"被害人学"的勃兴,被害人的主体地位、权利救济等在刑事政策的变迁中得到彰显,由此影响到刑事立法对被害人利益的尊重与考量。反观我国刑法,除了亲告罪,几乎没有对被害人主体利益特别是自我决定的尊重与保护,这不利于扩张刑法的法益保护机能与贯彻刑法谦抑性理念。为了让被害人利益在我国刑法中得到彰显,不仅要在完善亲告罪立法体例基础上适度扩张其适用范围,还要对被害人承诺进行适度的法定化,明确被害人承诺的概念,并就被害人对身体健康权的承诺进行限定,以与新增设的组织出卖人体器官罪的设置保持协调。     

社会相当性理论的机能

实际上,社会相当性理论是对片面强调法益侵害（危险）的结果的法益侵害说与片面强调规范违反行为的规范违反说的克服,该理论在立法论、解释论、违法性评价、责任判断与法定刑配置方面都具有相当重要的机能。因此,社会相当性理论不仅不能＂废止＂,反而应当给予足够的重视。     

社会相当性理论的机能

实际上,社会相当性理论是对片面强调法益侵害(危险)的结果的法益侵害说与片面强调规范违反行为的规范违反说的克服,该理论在立法论、解释论、违法性评价、责任判断与法定刑配置方面都具有相当重要的机能。因此,社会相当性理论不仅不能"废止",反而应当给予足够的重视。     

代位权行使效力的研究

关于代位权行使的效力, 有入库规则说、平等受偿说、优先受偿说等几种观点。从立法目的、法律功能、法律成本和效率、其他债权人利益的保护、中国司法解释的性质和来源来说, 中国应选择优先受偿说的观点, 赋予代位债权人优先受偿权, 建立代位权上优先受偿权的现代理念。     

论共同犯罪中止的认定标准

当前对于共同犯罪案件如何认定犯罪中止,司法机关在办理中是仁者见仁,法学人士在讨论研究中是智者见智。共同犯罪中止的认定,应以行为人自动停止犯罪并有效地阻止其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪或防止危害结果的发生为标准。     

民国时期武术的科学化变革

作为现代武术发展史上的一个高峰,民国武术置身于当时人们追求＂科学＂的话语背景之中。以＂传统＂为特征的国术（武术）与当时的＂科学＂话语形成了较大的反差与抵牾。国术界要实现以武图强的远大抱负,国术的＂科学化＂问题首当其冲。鲁迅与陈铁生的论战围绕国术是否有提倡的必要展开,一方面为国术的科学化做了舆论上的铺垫,另一方面也促使国术界开始反思传统武术的痼疾。进而,国术界从理论和实践两个方面展开了国术科学化的改造,其实质是确立发展国术的合理性和合法性,为国术的进一步发展铺平了道路。     

行政机关违法设定许可的法律责任探析

对于行政许可违法的法律责任问题,人们往往是从行政许可实施违法的角度进行研究,而对于设定违法及其责任追究的探讨却相对薄弱。然而,行政许可设定一旦违法,其对相对人和社会公共利益的损害将会更大,因此,对许可设定的违法及其责任问题进行研究,以避免违法行政行为的发生,促进政府依法行政,不仅必要而且是非常有意义的。     

还本售房合同的法律效力分析

本文通过对案件的深刻剖析,论述了认定合同的依据、广告行为的效力、公司与股东的责任以及公司主体的混同等重要问题并提出了自己的观点。     

高校贫困生认定工作面面观

国家贫困生资助政策实施以来,对贫困生帮助很大,同时在实际运行中还存在着一些问题。本文提出贫困生认定工作仍需要进一步采取各种相关配套措施,以推动和保障贫困生资助工作更好地开展。     

提单之债的性质及其诉权的构造

在不签发提单的情况下,利他契约理论能很好地解释海上货物运输合同当事方的权利义务。但在签发提单的情况下,该理论就不敷使用。借助罗马法中的准契约理论,既能对提单下的义务转让进行合理解释,也能解决在实务中诉权的确定之难。     

论当代人文社科学术期刊编辑视野的转移

当代期刊编辑理论研究,已经逐渐淡化了对期刊本身的功能、基本属性,办刊特色等的讨论,因为编辑学的理论发展,已经解决了这些基本问题。对于人文社科学术理论刊物,现在更多的是在关注人文社会科学的编辑出版与全球化背境下当代人文社会科学发展的关联性;当代学术批评与编辑的选择性思维方式;当代学术期刊的编辑过程及编辑活动与学术评价的关系;当代网络化条件下的学术活动与编辑活动的关联研究等与文科期刊相关的更为重大的理论课题。     

从美国修订《1930年关税法》看我国外贸战略转型

2012年3月,美国参议院通过修订《1930年关税法》的法案,以便对中国、越南等“非市场经济国家”征收反补贴税。近几年,中美之间的贸易争端处于高发期,金融危机加剧了我国外贸出口中遭受的贸易摩擦。应尽快转变原有增长方式,提高产品附加值、降低对少数国家的路径依赖,开拓多元化市场、促进内外贸一体化,以实现我国外贸战略的转型升级。     

商自然人破产能力之承认与汇票持票人期前追索权的实现

根据我国现行对票据法的有权解释,商自然人可以作为汇票的付款人进行票据支付行为.但是我国新颁布的<破产法>仍然没有赋予商自然人以破产主体资格,这样势必造成商自然人作为汇票付款人.当其因经营不善等原因导致无力偿还到期债务时,汇票持票人期前追索权的行使遭遇阻碍的后果.因此赋予商自然人以破产主体资格,对于弥合法律之间衔接的漏洞.保证汇票持票人期前追索权的顺利实现,贯彻落实票据法的立法宗旨是十分必要和迫切的.