中国传统刑法文化的再思考

中国传统刑法文化源远流长,在漫长的历史发展进程中,传统在结构体例上逐渐实现了系统化,在内容上实现了刑法的部分人道化和刑罚的标准化。但是在封建专制体制的深刻影响下,传统刑法依然是封建专制皇权的工具,其内容有显著的特权化和残酷化影响。     

新社会防卫思想在中国行刑社会化制度中的运用——以社区矫正为视角

刑事实证学派在19世纪末提出的新社会防卫思想对传统刑法理论的＂个人主义＂进行了调和,更加注重＂社会效果＂和＂社会利益＂,本文拟就新社会防卫思想在中国刑罚执行制度中的运用,以行刑社会化为视角,吸收国外先进经验,对我国行刑社会化制度进行构建,解决目前刑事执行中亟待解决的问题,提出如何建立完善具有中国特色的社区矫正制度。     

中国市民社会的文化建构:从身份走向契约

中国传统社会是以自然经济为基础的典型身份社会。社会结构呈现“差序格局”,身份是获取特权的主要途径,个体具有高度的依附性。计划经济时期的户籍制度、单位制度和泛行政等级制度,将社会建构成一个超大型的科层结构,社会呈现准身份特性。市民社会是以市场经济为基础的契约社会。市民社会与契约精神内在关联,自主、平等、法治成为共同的价值追求。当代中国呼唤契约文化、契约理论和契约实践,以推动体制变革与制度创新。     

论英美侵权法上的医疗特权

医疗特权是医患关系由传统的医生家父主义向绝对患者中心主义转变过程中的残余物,是对患者绝对中心主义的必要矫正,符合社会生活的实际情况。医疗特权的适用范围界定应采正面列举和反面排除相结合的方式,并且应当对医疗特权的适用进行必要的限制。我国《侵权责任法》仅规定了绝对的告知义务,过于僵化,建议立法对英美法上的医疗特权制度进行借鉴。     

中国传统权力思维批判

<正>中国古代的政治思维,是中华民族传统思维的主体,哲学的、经济的、文化的、伦理的等等思维,无不受其制约.传统政治思维中的权力思维,又处于最突出的地位,是其中的核心部分.这种由几千年封建经济政治制度所培育、在中国社会根深蒂固的定型化的权力思维类型——特权思维,不仅在维系等级特权制度中发挥了重要作用,而且在当代中国充当了制造腐败现象、阻碍现代化进程的不光彩角色.所以,开展对它的批判,乃势所必然.     

论传统刑法与虚拟空间的冲突和衔接

高技术因素介入犯罪,在现今和将来都将是不可逆转的趋势,由此而对传统刑法理论和刑事立法形成了实际的挑战,传统刑法理论和法条规则与计算机技术、网络空间的冲突日益明显.产生于农业社会、完善和成熟于工业社会的传统刑法,无论从理论上还是立法上看,多年来固步自封而缺乏实质性的飞跃式进展,面临社会整体对高科技依赖性程度大幅度提高的信息社会,传统刑法理论与刑事立法的自我调整和自我提高,或许是其理论升华和法条理新的一次重大机遇.     

非正式制度建设与社会和谐

非正式制度是和谐社会的重要基础。我国和谐社会建设面临社会公平价值观缺失、传统特权文化的惯性、社会道德滑坡、潜规则盛行等非正式制度的制约。必须强化国家的建构作用,加强意识形态建设创新和媒体传播创新,完善正式制度,转变发展模式,以促进非正式制度变迁。     

律师职业特权考

基于职业的特殊性而享有特权,是特权产生及特权设置具有了合理性,这样的制度建立在一种深厚的传统文化、经济分工的背景之下.律师职业是现代社会中重要的职业类型,赋予律师职业特权对于律师行业的成长以及促进律师有效执业均有重要意义.从律师职业专业性、服务性、商业性、独立性、自律性的五大属性出发,律师职业特权也具有法律专业性、服务继受性、价值平衡性、权利独立性、规则限定性等特征.广义的律师职业特权泛指律师基于职业而获得的优先权或是特定的执业权利,狭义的律师职业特权则特指司法制度中的律师拒证特免权制度,从法学学科分析的角度,与证据法学可以找到最佳契合.     

1935年《中华民国刑法》对中国传统法的继承

1935年的《中华民国刑法》,依据世界各国最新刑法学说和立法体例制定的同时,对中国家族本位的法律精神与法律制度进行改造并加以继承。近年来的"刑法修正案"与司法解释,显示出刑事立法与司法的一些内容有向传统回归的表现。回顾1935年的《中华民国刑法》对中国传统法的继承,分析近代刑法继承中国传统法的特点与学理,固有传统法制在近代的转换或许可以留给我们诸多的启示。     

“死人的政治”还是“活人的政治”——传统谥法的政治学意义

谥法是给予逝者某种名誉称号的制度,这是中国历史上流传最悠久的典制之一,也是中国传统官本主义的基本制度设计之一。制定谥法的直接目的是"劝善惩恶",激励人们忠君爱国,名垂青史。然而,从政治学的角度看,谥法制度的主要功能是强化等级特权、制造政治合法性和引导政治评价,从根本上说,则是服务于以皇帝为代表的特权阶级的专制统治。谥法是对死者的盖棺定论,但这种关于"死人的政治"的每一环节,无不体现着现实政治需要和生者的权力争斗,它实质上是一种"活人的政治"。作为源远流长的中国传统文化的重要内容,谥法对今天的现实社会生活仍然有着某种潜在的影响。努力消除谥法制度强化等级特权的消极影响,在新的历史条件下光大其惩恶扬善的积极作用,仍然是我们的一项重要任务。     

腐败现象之思想根源──特权思维剖析

特权思维，即在坚持或认同等级特权的思想指导下的权力思维，是中国古代权力思维的主流。在剥削阶级占统治地位的社会中，特权思维不仅充塞帝王将相、达官贵人、总统执政之流的“思维宇宙”，而且影响和制约着平民百姓的“思维头脑”；不仅主宰政治领域的思维运动，而且统治经济、思想、文化、伦理等一切社会生活领域的思维历程。正因为如此，特权思维才能一以贯之数千年，不管王朝如何更迭，新老权势者如何争斗和替换，它却始终制约着全社会，盛行不衰，不断强化。可以说，这既是特权制度长期延续的重要原因，又是使这种制度下腐败现象愈演…     

“风险刑法”理论纷争的反思与出路

在当下的中国刑法学中,围绕着"风险刑法"理论,一场学术纷争正如火如荼。检视这场纷争,关键问题在于"风险刑法"与"风险社会"理论链接的断裂。由此,"风险刑法"可以分割为"风险社会的刑法"与"关于一般意义上的风险的刑法"两个含义不同的概念,对前者的考察有助于我们认识到刑法作用的局限性,而通过将后者从"风险社会"的桎梏中解脱出来,化整为零地归入传统刑法理论框架下,可以成为对传统刑法理论的有力补充。     

回顾与展望：新中国刑法立法70年

经过三十年的理论和实务积累,中华人民共和国第一部刑法典出台于1979年,这一时期的中国社会基本上是一个农业社会,刑法深受工具刑法观影响,在很大程度上是"革命驱动型刑法"。随着市场经济确立和农业社会向工业社会转变,刑法实现从"革命驱动型刑法"向"建设驱动型刑法"的现代转型,古典自由主义刑法观产生深刻影响。1997年全面修订的刑法典于此具有标志意义。2012年以来,在工业社会逐渐走向成熟的同时,中国的风险社会侧面日益凸显,某种特定的风险刑法观更适应中国社会变迁的需要。在"建设驱动型刑法"继续完善的同时,"风险驱动型刑法"已成为新的立法发展趋势。新一轮科技革命背景下的时代课题要求我们就未来的中国刑法发展作出理论展望。     

论证人特权

证人特权是英美普通法上一项传统的证据法则 ,且在世界许多国家刑事诉讼中加以确立。基于我国传统诉讼文化和现实需要 ,为适应刑事诉讼准则国际化潮流 ,我国应该确立证人特权制度     

反特权腐败的制度与规则审视——兼评“正人心反腐说”

在以往的反对特权腐败过程中,由于没有科学厘定制度与规则的区别,往往侧重于规则反腐。由于规则的易变性和规则制定往往成为特权者的专利,致使不与制度结合的规则不仅没能成为反腐的利器,反而成为滋生特权腐败的渊薮。因此,必须在科学厘定规则与制度的基础上,从推进国家治理体系和治理能力现代化的高度,全面深化宏观制度改革,真正把权力关进制度的笼子里,从而在权力来源上遏制住特权腐败的高发和多发势头,从根本上有效遏制特权腐败现象。     

反特权腐败的制度与规则审视——兼评"正人心反腐说"

在以往的反对特权腐败过程中,由于没有科学厘定制度与规则的区别,往往侧重于规则反腐。由于规则的易变性和规则制定往往成为特权者的专利,致使不与制度结合的规则不仅没能成为反腐的利器,反而成为滋生特权腐败的渊薮。因此,必须在科学厘定规则与制度的基础上,从推进国家治理体系和治理能力现代化的高度,全面深化宏观制度改革,真正把权力关进制度的笼子里,从而在权力来源上遏制住特权腐败的高发和多发势头,从根本上有效遏制特权腐败现象。     

去官不原：中国传统法律行政终身问责制的宋代表达

官员特权与限制之间的张力构成了中国传统法律行政终身问责制发生、演变的内在线索。在沿袭和发展唐代去官原免规制的基础上，宋代通过诏敕等重点发展完善了以去官不原为核心的行政终身问责制。去官不原制度定型于熙宁变法时期，元祐更化时期关于其存废虽有所争论，但因其符合提高行政效率和国家治理集权化的需要，整体呈持续发展趋势。去官不原制度适用于国家治理、社会治理的各个领域，发挥了加强专制主义中央集权、维护国家统一和安全、保障国家经济利益、维护百姓切身利益、促进司法公正的作用。去官不原深刻影响着中国传统法律行政终身问责制和国家治理体制集权化的发展方向。     

风险刑法、敌人刑法与爱的刑法

风险刑法旨在应对后现代社会或后产业社会中的新的危险源,肯定刑法的扩张和早期介入。然而,此种刑法观有轻视传统刑法保障人权之危险。风险刑法之适用有其限定之前提,即原子力刑法、化学刑法等为确保社会安全之必要应进行事先应对的若干领域。因此,其与传统刑法的能动关系可整合在“三角洲”模式里。另一方面,敌人刑法观与严罚主义思潮如出一辙,旨在应对恐怖主义或有组织犯罪群,把这类犯罪者视为社会的敌人而排除在社会之外。法治国家刑法与刑事程序法所保障的自由保障设施并不适用于这些共同社会的敌人。显然,敌人刑法作为刑法理论登场正是始于对法与爱的理解的欠缺。爱的刑法的任务在于,洗刷因犯罪而变得肮脏的人的本性之残渣,挖掘隐藏的爱的潜在力,进而唤起对于罪的羞耻心。     

风险社会中刑法的立场选择

在风险社会中,基于预防风险的需要,传统刑法理论受到了冲击。基于此,理论上出现了风险刑法理论、安全刑法理论、敌人刑法理论。风险社会的刑法立场,不应是全盘否定传统刑法理论,而应是在传统刑法理论内部进行适当调整,承认刑法具有一定的割裂性。     

张仲礼先生的学术成就

一、大洋彼岸的研究:中国绅士 在长达两千余年的中国传统社会中,始终盛行着“士、农、工、商”的社会等级排序。“士”这一特殊社会群体亘古以来就被视为中国社会各阶层之首,他们体现和传承着传统社会的政治制度和文化思想,拥有公认的社会特权和高人一等的社会地位,支配着上至国家政权下到