网络犯罪参与行为性质的界定——最小从属性说的提倡与运用

随着网络信息技术的发展,刑事立法对网络犯罪进行了特别的规制。随之而来的便是学界对于网络犯罪参与行为性质的界定。共犯正犯化抑或实质共犯论的观点并不可取,该观点不仅动摇了共犯参与理论的根基,而且有扩张处罚范围之嫌,不利于实现刑法保障人权的基本原则。对于网络共犯的异变,坚持传统共犯身份认定模式,将网络犯罪参与行为认定为狭义的共犯既能正确解读刑法总则与分则中的相关规定,又能对刑法理论与司法实践做出有效回应。坚持共犯从属性是解决网络犯罪参与行为的基本前提。鉴于网络犯罪主体间的特殊性,将最小从属性说作为基本法理更为妥当,即只要正犯实施了符合构成要件的行为,网络帮助行为即可成立,而并不以正犯具备违法性为必需。量刑环节中,应判断网络犯罪各参与人当属主犯或是从犯。通过以最小从属性说为理论基础的身份认定与以共犯双层区分制度为立论前提的合理量刑是解决网络犯罪相关难题的理性之举。     

法学方法论视野下的法律解释的客观性

对法律解释的客观性内涵的把握,与对法学性质的理解具有密切的关系,对此做出不同的回答,直接决定于对于回答这个问题的基本立场。要实现法律解释的客观性,必须要做好以下三个方面的基础性工作：实现法学与司法的交流和对话;以维护现存法秩序为基本立场,通过循序渐进解释方法来证明法律解释的合理性;注重法律解释中的裁判理由,对法律解释进行可批判性的探讨。     

法理与治理窘思：标正主义视野下中国法学研究范式之批判

追寻现代法治治理目标的达成,已然成为当下理论界和实务界的现实语境和共识所在。但如何研究和探寻"中国法学"的理论属性和建构路径,至今仍是亟需解决的课题。中国法学研究路径必须立足于当今中国社会转型期的迫切法律需求,具有自身的品性。标正主义通过前置理论的创设,为系统建构根植于中国传统文化资源,契合中国法律法学传统,顺应世界法学潮流而又深具民族自足品性的法学理论,提供论证性前提,以期推动中国法学理论的发展和法治实践的进步,促成新的良性制度安排。     

走出中国法学学派发展的三个误区——关于反对“本质主义”与邓正来先生商榷

邓正来先生认为中国法学(及其学派思潮)发展应反对"本质主义".我们并不完全赞同,而认为存在阻碍中国法学学派发展的三个思维误区:以"本质主义"为名的窒息创造,以"非本质主义"为名的向恶演化,以及真问题簇的缺失.中国法律理想图景的"本质主义"在实践中应以"非本质主义"的样态展现出来,即以法学的多元"学派",以学术路径的不同展现出同一个方向:追求理想的生活目标.     

论协同主义视野下的当事人事案解明义务

基于协同主义的理念,民事诉讼中的当事人应当负担事案解明义务,即为了查清案件事实,促进诉讼进程,当事人应当陈述相关事实、提交相关证据。当事人的事案解明义务并非一般意义上的原则性规定,而是在特定条件下才应当承担的义务,法官对于违反事案解明义务的行为应当酌情给予制裁。我国民事诉讼引入当事人事案解明义务可能存在理论和实践层面的障碍,但由于协同主义理念在我国民事诉讼中有生存的土壤,故旨在实现当事人之间实质平等的当事人事案解明义务也就有了探讨的必要。     

从规则解释到文化视野——知识产权法学分析工具的演化

如何获得对知识产权法的认识,这是法学研究者的基本问题。从规则解释到文化视野的演变过程,无论如何都不能说是专属于知识产权法学研究,但这一过程如何在其中实现,则仍然属于研究者基本问题的构成。正是由于知识产权以人类本身的智慧产物为客体,便使得跳出法律学解释的禁锢、以文化以及人文新视野来观察这一科学,更显作为一种分析工具的意义。     

论马克思人论中本质主义与反本质主义的内在冲突(下)

马克思早期所树立的关于人的价值理想是个人所拥有的丰富的资质和禀赋的自由而全面的发展,这一理想所反对的是把具有丰富属性的人变成一种片面的人,在这个意义上,马克思的人论富于反本质主义的意蕴;但与此同时,马克思又赋予了这一价值理想以"自由的自觉的活动"这一本质,在其后的思考中,在为人的价值理想探寻现实道路的过程中,他又进一步将人的本质规定为社会关系的总和,规定为物质生产活动,规定为资本及其运动的必然逻辑,从而回到了本质主义思维方式的轨道上。也就是说,在马克思人论中,存在着本质主义和反本质主义的内在冲突。     

婚姻合伙性质论——解读婚姻的一种新维度

关于婚姻的性质一直为学界所争论,婚姻＂契约说＂和＂伦理共同体说＂是有关婚姻性质的两种比较有代表的学说。但婚姻究竟是契约抑或是一个伦理共同体,长期以来学界对此争议不休。其实,婚姻在某种意义上更像是一个合伙共同体,将婚姻类比为合伙来解读婚姻的性质似更为妥帖,婚姻合伙理论还可以将婚姻＂契约说＂和婚姻＂伦理共同体说＂完美地结合起来。婚姻合伙理论对于解读和构建我国的婚姻家庭法律制度具有重要的指导意义,在某种意义上更能彰显法律平等、正义和自由的价值理念。     

程序理性反抗价值虚无主义的徒劳——就"新程序主义法学范式及其对中国法学发展之意义"和季卫东教授商榷

邓正来提出“中国法学向何处去”这一设问,企图通过批判西方现代化范式为中国法学的自主发展提供一种新方向。季卫东则站在捍卫和发展现代化范式的立场,认为“新程序主义法学范式”是对这一问题的最好回答。本文认为邓正来之所以能够提出其设问,根本原因在于作为价值虚无主义的现代性危机已经成为全球现象,而基于程序性建构理性的新程序主义法学范式正是这一现象的组成部分和表现形式之一,并不能构成对它的克服。因此,一种超越新程序主义范式的理论视野和实践诉求始终是被要求着的,它也要求我们在一种更广阔的思想版图中思考中国法学发展的现状和未来。     

论当代行为法学的时代意义——在比较中认识世纪之交行为法学的价值功能

本文从行为法学振兴的历史条件、机缘、急待回答的问题诸方面论述了当代行为法学的时代意义、价值功能 ,并认为 :人类不仅应重新审视自己的“权利能力” ,而且应另外界定自己的“行为能力” ,重新确认自己在万事万物中的地位 ,方能建立新的行为法学理论体系     

论诊所式法学教学模式的建构——诊所式法学教学方法研究（下）

研究诊所法律教育的目的就是要建立切实可行、行之有效的诊所式法学教学模式。而要解决这一问题,我们又要把诊所式法学教学模式与现行相关的法学教学模式相区别,并从诊所课堂、诊所课程、诊所教学主体、诊所教学方法等方面进行建构。     

当代中国经验下的家庭制度主义分析——兼论贝克尔"家庭论"

理性选择理论和制度主义理论是经济社会学的两种重要理论视角.在关于家庭行为的分析中,贝克尔坚持以效用最大化、偏好稳定、市场均衡等基本假设为基础的方法论个人主义,运用成本-收益的实证分析揭示了家庭内个体理性选择行为.然而,在制度主义理论看来,贝克尔的理性选择分析忽视了宏大的外在制度性因素以及理性来源的社会性建构,不能有效说明家庭行为.因此,应从社会学制度主义立场出发,基于中国当代社会现实,提出家庭制度主义分析下的另一种景象.其中,国家、市场、文化、社会观念等制度共同影响和塑造了家庭行为.     

论法律体系的概念结构——以价值法学为分析视角

部门法体系是法律体系概念的准通说,但对它的理论质疑很多,且这些质疑本身又处于碎片化状态中,立法机关也因此对它采取了一种有条件的接受态度.这就使法律体系概念在我国的理解处于比较混乱的处境,并导致与这一主题相关的法学本体论和方法论意义的匮乏,也阻碍了有关法学对话的进行.本文一方面通过反思准通说及其主要理论质疑的学说基础及其存在的弱点,解释了法律体系概念存在理解混乱的主要原因,另一方面通过引入价值法学这一新的学说基础来分析法律体系应有的概念结构,并阐明其在理论和实务上的双重意义.     

唯物史观视野中的“生态问题”——乔纳森·休斯对西方生态主义的批判

西方生态主义认为,马克思按需分配为核心的共产主义理论没有看到自然的界限,对生态问题视而不见,因此,马克思主义是反生态的。休斯明确反对上述观点,他认为,马克思把自然的界限看做是人对人自身的限制投射到了自然当中,在此情况下,自然的界限才能够不作为界限而存在。用人自身的自我限制来取代外部自然界限的限制,是休斯的生态马克思主义思想的核心理念。从这一理念出发,休斯围绕生态问题界定上的争论,批判了西方生态主义者的抽象伦理观的道德说教做法,捍卫了马克思的历史唯物主义思想。     

知识产权性质的理论分析——兼论知识产权的法经济学分析

本文拟对精神所有权说、“非物质财产权说”以及现代制度 (产权 )学派理论观点加以分析来探讨知识产权的经济成因和法律性质。     

“三权分置”下农地权利性质与权能安排——基于法学和经济学的跨学科分析

农地“三权分置”是中国深化农村基本经济制度改革的重要举措,亟需在统筹法学和经济学观点的基础上,完善司法解释和政策设计。法学解释强调所有权优先,经济学解释强调经营权可交易性和相对稳定性,两个学科对农地权利的解释存在差异,也存在平衡点。本文提出农地的“三权”的权利性质可解构为“所有权—兼具成员权属性的用益物权—次级用益物权”,其权利体系安排为：所有权是一种上位权利,是农村集体经济组织特别法人的财产权,用以保护成员按份共有集体土地、享有农地流转和转用增值收益的权利;承包权是兼具成员权属性的用益物权,是农民关于农地共益权和自益权实现的载体;经营权是次级用益物权,应完善其权能并防止过度资本化。     

论“问题与主义”之争前后的李大钊思想 ——对争论性质的再探讨

长期以来 ,国内学界对所谓“问题主义”之争的叙述和评价一直受到某种既定认识的误导 ,以至混淆了这场论争的性质。本文通过对争论当事人之一的李大钊在“五四”前后思想的细致论述认为 :“问题与主义”之争发生前后的李大钊与胡适二人无论在意识形态方面还是个人关系方面都没有什么实质性分歧 ;李大钊的质疑辩难与胡适的积极回应实际并非针锋相对 ,而是实现了一个完整的认知建构 ;至少到 1 92 3年初为止 ,李大钊的思想中依然不乏可以与胡适思想共鸣的因素     

在社会民性中理性的审视和践行司法——兼论法学实践教育观的转向

司法作为调处社会矛盾必不可少的方式,法治环境为其大彰其道提供了现实背景与生存土壤。司法不能是单极化的权力张扬,其背后蕴藏着社会民性的内涵与价值追求。在法治运行轨道上的司法,作为世俗社会的调处机制,必须走出司法神秘主义的迷雾,通过民性力量的介入来强化司法尊严。司法权力与司法独立不是排斥社会民性的屏障,以化解社会矛盾为出发点进行的民生司法,是实现法律效果与社会效果统一的根本之道。而且,民性司法要求当前的法学教育不能偏离实践教育,需要从传统的理论知识传授向理论素养与实务技能的转向。     

论优先性之争中权利与善的辩证统一——基于社群主义与自由主义的分析

若要使自由主义的权利优先论更具现实意义,则不能脱离善作为特定观念提供的价值指引,尤其要对权利优先的绝对化保持高度警惕,否则权利本位论发展到极端就会造成分裂和僵化,以致引发严重的社会问题。在权利背后总有善作为支撑,善会对权利产生深刻的内在影响,但却不可据此对善的价值和功能有所夸大。善对权利的影响有其限度,切不能以善为名侵犯权利。原初状态对权利与善的预设源于理性建构,但权利相比于善而言并非完全形式化,两者均带有实质性的面向。在优先性问题中,权利与善并非处于彼此对立的两端。理解社群主义与自由主义之争必须从权利与善这两个概念入手,发现社群主义与自由主义的内在一致性,找出其相互间暗含的共识与默契。     

从哲学中拯救历史——论昆廷·斯金纳的历史语境主义

剑桥学派领军人物昆廷·斯金纳的历史语境主义的兴起,一方面来自对政治思想史研究中历史方法的继承,具体地说是受到柯林武德、彼得·拉斯莱特、波考克和邓恩的深刻影响;另一方面来自对传统思想史研究中哲学研究法和马克思主义研究法以及英国传统历史研究中实证主义方法存在问题的批判。历史语境主义的主要特点有两个:由哲学阐释转向历史解读和由只关注经典文本转向关注经典产生的语境。历史语境主义存在的缺陷主要是方法自身存在缺乏超越性的问题以及方法导致的看不到政治思想连续性的问题。