论法律发现及其存在价值

法律发现是指法官判案时生成裁判规范依据的活动。在司法适用的过程中,法律发现存在的必要性取决于找法的三种结果以及相应的案件的两大类型:一般案件与疑难案件。法律发现的意义在于一方面确保裁判依据的外在化,另一方面又使得裁判依据确定化。     

从法律规范到裁判准据

法律规范对法官裁判具有先决强制力,对裁判内容作出事先的限定,但法律规范无法为法官提供审判所需的更为详尽的裁判信息;在法官并不习惯对法律规范作出解释然后才适用法律的司法背景下,法官须努力让法律规范转换为直接导引裁判结论的“裁判准据”;在转换过程中,法官对关涉事实认定的“事理逻辑”的阐释具有至关重要的作用。裁判准据大致包括两个要素:对个案的事实认定;依据其他社会规范对案件事实及所据法规范所作之阐释。     

论基层法官的独断型法律解释

法律解释是法律适用的前提。法官在审理案件中,判断当事人请求权的性质、选择案件裁判依据的过程,都蕴含着法官对法律条文意义的解释与探索。审判过程中,基层法官对法律解释方法的选择与运用,以待决案件的实际情况为依据。基层法院案件多、情况复杂的特点,决定着法律解释基本上成为一种个性化的司法实践。通常情况下,个案法律解释目标在法律关系分析、法条意义理解、裁判结果推论、法律效果判断纵向四阶段中实现,上述法律解释目标实现程式个案具体化运行,塑造了基层法官的独断型法律解释。     

法律原则作为法律的限度

一些人认为法律原则是法律中的基本规范和有效的法律,能作为裁判之依据。实际上法律原则不适合、也不能作为确定当事人权利义务之基准,它不是一种有效的法律,不能在司法中被适用。法律原则之适用是一种法律假象,它掩盖了法官造法之真相。     

司法裁判中情理的规范性转化

情理兼有事实性与规范性。在传统司法中情理具有法源意义,在现代司法中情理不具有裁判依据效力。在事实认定与法律适用环节,法官的情理考量皆可作为裁判理由以建构裁判规范。诉诸情理是实现裁判可接受性的必要途径,积极修辞是情理表达尤其是激发情感认同的特殊修辞策略。裁判文书修辞诉诸美好持久的感情比诉诸短暂丑陋的感情更为可取。情理表达的修辞策略需与特定案件的性质、修辞目的相适应,情理考量的结果应与现行法实现规范融贯。在裁判规范的建构与表达过程中,情理在不同层次上实现了规范性转化,推进了“合情合理”裁判的产生。     

法律发现的原则剖析

在法官看来,法律渊源不能停留在仅是各种法律集合体的静止状态,其方法论意义只有与法律发现相结合才能被彰显。于是,司法立场的法律渊源成为法官寻找裁判纠纷规则的“仓库”。法官在法律渊源中发现法律时要遵循以下几个原则:正式法律渊源优于非正式法律渊源; 规则优于原则; 下位法优于上位法; 特别法优于一般法。     

专家法律意见书探究——基于法治立场的反思

法学家的任何法律参与行为在为法治贡献正推力的同时,也不可避免会产生反推。专家法律意见书进入法庭,法不禁止,但并不合理。分析专家法律意见书的催生原因可归纳为以下几点:当事人寻求专业支撑但也在制造关系;法学家秉持公义精神但也受私利驱动;法官则或有惰怠与推卸责任之意。专家法律意见书可能会扭曲学术品格,异化诉讼程序,扩大裁判法源。     

司法克制下的法律解释

法律是一种不断解释性概念,法律解释是法律适用的前提。作为法官释法的两种不同的司法哲学,司法克制抑或司法能动的分歧集中于法官行使自由裁量权的限度。近年来,司法能动备受学者推崇,但也常被误读或曲解;实践中深受法官青睐,却多为之所滥用,甚至被异化为掠夺和扩张法律解释权的武器。当务之急,法官应当奉行司法克制,尊重并认真对待规则,依据法律文本的含义解释法律,审慎地建构裁判规范。     

裁判文书说理释法的路径选择

当前不少法官撰写法律文书时有意识地减少说理的比例和频率,法官“不会说理、不敢说理、不想说理”的现象正在“稀释”法院规范裁判文书释法工作的效用。裁判文书说理有助于提高裁判的可接受性,提高司法公信力和权威,助推司法系统的改革和进步。从构建裁判文书说理标准与质量的体系、建立裁判文书专业化转型激励机制、法官法律技术方法培训常态化等三个方面提出强化裁判文书说理的路径建议。     

简论法官的追求与责任

追求正义是人类的普世性原则,是一切法律秩序的基础。司法权委由法官行使,实现司法正义应是法官根本的价值追求;理性裁判是法官实现司法正义的有效载体;发现法律是法官理陛裁判的科学路径;当司法正义实现不能之时,即为法官责任产生之日。     

论民间规范作为漏洞补充因素的合理性

漏洞补充乃是针对特定的生活事实,建构恰切的具体法律规范的过程。一些漏洞补充理论认为,漏洞补充中具体规范建构的支撑材料必须要到各种社会规范资源中去寻找。作为民间规范之典型的习惯是人类法律的来源、早期发展的表现形式和法律社会化的重要途径;同时,习惯还是建构具体法律规范的重要基础和在规范缺失的情况下人们行为模式选择的基础性资源。民间规范作为漏洞补充因素的合理性,不仅以自身的本质理性得以展现出来,而且还能够通过对其它漏洞补充因素的支撑作用展现出来。     

论法治框架下法官角色的社会期待

法官是通过适用法律解决案件和纠纷的国家官员,他们应该是公正的、廉洁的、有才能的和客观独立的。他们裁判案件的依据依照以往的标准只能是既有的法律规范或判例,审判的合法性来源于法律自身的逻辑周延性和规则体系的权威性。但现今,在面临多变和更趋复杂的新的社会矛盾和社会生活形式时;在寻求一个深层的社会共识的努力几乎是不可能成功的时候;在法律自治性渐渐瓦解、法律自身的一致性受到挑战的时候,法官应该具备的品行和才能有了更高要求,同时司法审判的合法性却受到了越来越大的质疑,法治的意义也遇到了从未有过的怀疑。法官与法治的这种密切关系以及当代法官该如何应对社会对他的角色期待,是本文将要探讨的主要问题。     

论行政裁决之法律救济

行政裁决制度是我国行政法律制度的重要组成部分,它的完善与否直接关系着我国依法行政的实现进程。文章从行政裁决之法律救济入手,探讨了制约行政裁决之法律救济的价值目标和法律规定等因素,并认为对行政裁决的法律救济应以行政裁决的价值目标为基点,根据行政裁决范围、种类、行使方式及当事人的诉讼标的的不同,灵活确定不同的法律救济模式。     

法律方法视角下新兴权利的司法困境类型与应对

新兴权利是指那些具有一定法理正当性或现实共识基础但缺乏直接明确法律依据的新兴利益形态及其诉求。基于类型化思维,新兴利益诉求向新兴权利转化的司法过程可分为“权利确认”“权利定型”“权利论证”等三个存在逻辑递进关系的环节。新兴权利司法困境的应对与法律方法的运用存在密切关联,法律方法运用不当会对新兴权利类案件的裁判实践造成诸多消极影响。完善法律发现、利益衡量、法律解释、法律修辞与法律论证等法律方法的运用,有利于更好地发挥司法在促进新兴权利法治化进程中的价值和功用。     

我国侵权法功能的另一种解读——以法律规范为视角

法律的功能是在法律规范内在属性的基础上,通过法律内容的设计所体现出来的法律在调整社会现象时所具有的内在功用和效能.民事法律规范兼具行为规范与裁判规范的双重性格.虽然侵权法的功能在其历史发展中迭经变迁,因时而异,因国而不同,但同样受法律规范自身属性的制约.基于《侵权责任法》具体规范的考察,作为裁判规范的侵权法具有保护民事权益的功能,作为行为规范的侵权法发挥着预防侵权行为的功能.     

分析实证法学的法律发现观及启示

在法学研究的取向上,分析实证法学将实在法作为研究对象,建构了兼顾科学性与逻辑自足性的法律体系。这为法官从体系性的法律中发现裁判规范预设了前提。在思维模式上,该学派融决断论与规范论思维于一体。在具体司法方案的采用上,分析实证法学虽然向“创造法律”投去了羡慕的目光,但是一直秉承着“发现法律”的司法策略。这对于时下的我们而言,一则要恪守规则至上的司法理念,二则要贯彻发现法律的司法方法。     

国际税法特征之探析

本文主张广义国际税法学说,认为国际税法是调整涉外税收征纳关系和国际税收分配关系的法律规范的总和;并主要从国际税法的调整对象、客体、主体、法律规范的构成和原则等方面,比较分析了国际税法与邻近法律部门相区别的特征所在。     

论"促进型"经济法的优越性

"促进型"经济法是以促进或鼓励为目的的经济法规范的总称,它是经济法规范的重要组成部分。我国传统经济法以"限禁型"规范为主,在面对日趋复杂的经济问题时,"限禁型"经济法可能会遭遇不同程度的执法困境,并面临难以解决的"信息悖论"问题。与此相比,"促进型"经济法不仅能够有效克服"限禁型"经济法的局限性,在特定领域或对特定问题解决上也比传统的"限禁型"经济法更具优势。我国未来经济法的发展方向,既要保留必要的"限禁型"规范,也应引入适量的"促进型"规范,二者应当相互配合、共同作用。     

中国民间“调解法”立法模式及制定

民间调解是当代替代诉讼解决纠纷(ADR)的重要方式,是多元化纠纷解决机制(调解、仲裁、审判)的重要组成部分。针对中国目前民间调解存在立法、运行、效力不统一和不规范等问题,需要借鉴当代西方各国和地区"调解法"立法经验,选择"调解法""仲裁法""审判法"分离立法模式,制定统一的民间"调解法"。中国统一民间"调解法"的制定要解决立法目标、特有原则、调解机构和调解员、调解协议效力、民间调解法与司法调解法关系等问题。     

商法的现代嬗变与误读--与史际春、姚海放先生商榷

现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权,商人身份的特权性质是古代社会中的现象,并非决定商法存亡的本质属性,商人在任何社会条件下都是一种身份。直接有效调整商事关系的是商事法律规范而非抽象的商法典,商法发展的现代潮流是对于完备且封闭僵化的商法典的突破而非民商合一。公法因素作为商法的手段在商法体系中出现并未导致商法公法化。私法不可能完全排斥强制性规范,商法中的强制性规范性质属于私法,具有技术性,发挥构建功能,形成交易的统一条件,便利效率追求;商事立法中为了操作方便往往将行政法规范与商法规范放进同一部法规中。