刑事司法价值观透视——实体真实与正当法律程序的法理分析

现代各国的刑事诉讼程序结构各有差异,源于不同的刑事司法价值观,司法价值观在刑事司法活动中发挥着深刻的影响,正是不同的价值观构成了不同诉讼程序运作之基础.价值观基本上是一种利益观.在刑事司法活动中,存在着两种基本利益,一种是安全利益,另一种是自由利益.两种不同的基本利益反映了现代刑事诉讼价值观实存状态,从而决定了各个国家的刑事诉讼立法对实体真实与正当法律程序的不同追求.从实际状况来看,实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般都欣赏实体真实主义,而实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家则对正当法律程序有所偏爱.因此,对实体真实和正当法律程序两种特定的司法价值观进行法理分析,最终把握驱动刑事司法制度运行并决定其运行方式的内在利益机制,透视刑事诉讼法律关系,并从根本上把握刑事司法制度的设计与操作理念.     

日本司法鉴定制度的法律规定现状及特征

日本法律体系兼具大陆法系和英美法系的特征,也突出反映在鉴定制度上,英美法系的当事人主义更多体现在民事诉讼领域的鉴定,而大陆法系的职权主义在刑事诉讼鉴定中有更多保留。近年来有关鉴定制度的改革措施及其变化,主要针对因鉴定造成诉讼效率低下以及鉴定人难觅等问题,尽管该问题在一定程度上已有所缓和,但尚未得到根本解决。如今由侦查机关主导的委托鉴定之公正性仍受到一定质疑,而当事人自行采取的私人鉴定模式越来越受青睐,法院也开始有意识地减少启动鉴定,转而利用其他制度以代替鉴定制度的部分功能。日本关于鉴定类型的多样化以及鉴定人管理模式的行业化等特征,或许可以为我国的鉴定制度改革提供一种经验和借鉴。     

我国刑事庭审方式评析

刑事诉讼法修正案确定了一种既不同于大陆法系又不同于英美法系的新的庭审模式。本文立足我国刑事诉讼法的相关规定并结合职权主义与当事人主义诉讼模式的特点，对庭前审查、庭中控辩对抗、被告人权利保护、庭审组织等涉及庭审方式改革基础的制度进行了评析     

专家参与诉讼的比较与借鉴——以专家辅助人为视角

专家参与诉讼在各个国家皆有规定,只不过表现形式存在差异。在中国,专家参与诉讼主要表现为两种形式:一是鉴定人参与诉讼的形式;另一种形式,是专家辅助人参与诉讼,此种形式目前正处于探索之中。专家辅助人与英美法系专家证人不同,与大陆法系的鉴定人及我国的鉴定人也不同,当然他们之间也存在着共性的地方。应当明确专家辅助人参与诉讼的目的,进一步细化专家辅助人制度的相关规定。     

破产原因的比较研究

本文试对大陆法系、英美法系和我国破产原因的立法模式和具体内容作一比较研究,指出我国破产法在破产原因规定上的不足,并提出加以完善的建议。一、大陆法系概括主义立法模式和破产原因的内容大陆法系国家对破产原因的规定采取概括主义的立法模式,将构成破产原因的各种行为作概括规定,并不列举具体行为。概括的方式虽不易把握,但揭示了破产原因的实质,因而更准确、合理。在破产原因的具体表述上,大陆法系各国又有所区别。1.法国立法模式。法国、比利时等法国法系国家,把停止支付作为惟一破产原因。2.德国立法模式。德国、日本等德国法系国家…     

票据追索权法律制度之立法比较

票据法上的追索权是一种派生的救济权,它的规定主要为了强化票据的安全.我国对票据的规定在传统上属日内瓦、大陆法系,承袭了日内瓦、法国、德国、日本之规定.但与英美法系规定不同.就追索权而言,我国票据法及司法实践虽已明确规定追索权是第二顺序的权利,只有在付款请求权无法实现的情况下,才能行使追索权,但存在着诸如缺乏便捷性、不利于票据追索权行使等方面的不足.日内瓦、大陆法系与英美法系因立法理念的不同,对追索权的规定存在差异.这种差异反映了两大法系所追求的立法价值不同:日内瓦、大陆法系崇尚交易的安全稳定,保护善意持票人的权益;英美法系则崇尚交易的便利、快捷,即强调交易的效率,倾向于保护正当持票人的权益.表明了英美法系与日内瓦、大陆法系因侧重的角度不同导致处理方式不同.这也是票据立法产生国际化趋势的原因所在,是两大法系票据规范有可能趋同的关键所在.     

试论我国法律和诉讼实践中的高度盖然性原则

高度盖然性原则作为评定证据、认定案情的一项原则、无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都被普遍接受和采纳。在我国,这一原则长期以来受到诉讼法学界的拒斥、这种拒斥的原因是多方面的。特别与苏联法学家维辛斯基对高度盖然性原则的既批判又赞成的自相矛盾观点以及苏联法学界对维辛斯基观点的批评有着重要联系。事实上,不管苏联还是我国的立法以及具体诉讼实践、都没有完全拒绝也不可能完全拒绝运用这一原则。关于高度差然性原则的一般理论问题,笔者曾做过一些讨论①。这里,仅就我国法律及诉讼实践中的高度盖然性原则做一初步探讨。一 …     

论国际私法上的不当得利

不当得利制度源自罗马法,在罗马法中对不当得利的调整是通过个别诉讼格式进行的,并未形成统一的不当得利制度。大陆法系国家因继承罗马法的差异,对不当得利的规定有所不同;英美法系国家虽然没有专门的不当得利制度,但是吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则,对不当得利予以救济。由于各国对不当得利的地位和性质的认识的不同,各国的法律规定也互不相同,这样往往会发生法律上的冲突,因此不当得利的法律适用原则是国际私法的主要研究对象。     

论罪名立法模式的比较与优化

大陆法系的法定罪名制度和英美法系的酌定罪名制度,在现代社会里已走向融合而互为补充。但现存于各国罪名立法中的罪名——罪状式、罪名——定义式、混合式和罪名潜在式四种模式都各有利弊。因此,应当以罪名必须具体、确定、基本,罪名必须反映犯罪本质特征和罪名必须准确、科学、洗炼的原则来选择罪名立法的最佳模式。从我国宜粗不宜细的立法指导思想所造成的罪名不统一、不严格、并列共生之缺陷给司法实践带来诸多不便的实际出发,应以罪名——定义式的罪名模式为核心来调整我国现行刑法中的并列式罪名,拉开法定刑档次,以更好地体现罪刑相适应原则,进而完善我国的罪名立法模式。     

试论我国行政诉讼制度特点--与英美法三国诉讼制度的比较

英美法三国的行政诉讼制度建构的主要条件大体相同是英美法三国行政诉讼制度建立和发展大同小异的主要原因。但因英美法三国行政诉讼制度产生的政治背景、法律传统、思想方法上的根本性差异,以及三国的法治理念和分权模式导致的各自不同的理论依据,英美法三国的行政诉讼制度又有不同。我国的行政诉讼制度既借鉴了三国的先进经验,又建立在本国的国情基础上。优点表现在对当事人的权利义务的立法配置上,偏重于保护相对方的合法权益。而在行政诉讼制度的模式、行政诉讼程序“不适用调解”的法律规则、行政诉讼的范围及行政诉讼的起诉资格等方面则略显得不足。     

不安抗辩权制度初探

中国《合同法》在承继传统大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度,从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度。但在其性质、适用条件、效力和附随义务等方面,学界的观点并不一致,且在司法实践中也往往凸现出立法的某些不足.文章仅就上述内容表述粗浅的看法并提出若干立法建议。     

宋明儒的“一体之仁”与儒家式的“共生主义”

近年来,随着全球性环境危机的加深,“共生”思想在世界范围内得到了各界有识之士的进一步重视。在西方,出现了“共生主义”学说和运动。在中国,从政府到企业界,都在调整发展模式,确立了绿色发展的理念。就思想史而言,中国传统哲学中蕴含着许多与“共生主义”核心价值理念相契合的思想因子,如“天人合一”的观念。尤其是宋明时期的理学家,他们在传统天人观的基础上发展出了“万物一体”和“一体之仁”诸命题,可以视为一种古典的、伦理型的“共生主义”。析而言之,宋明儒在“气本论”“理本论”和“心（良知）本体论”的基础上,发展出三种古典儒家式的“共生”思想,既可与现代“共生主义”接榫,亦可以起到借鉴、发明的作用,进而为共同应对纷繁复杂的现代性问题提供中国古典的思想资源。     

再论民事诉讼证明标准

在司法审判中为了寻求正当的个案裁判,首先要准确认定裁判事实。如何及时、准确的认定裁判事实,是司法审判的重点、难点和热点。诉讼证明是运用现有的证据试图重构过去事实的发生经过,是对案件事实的真实性的盖然(可能性)判断。通过分析英美法系和大陆法系的诉讼证明标准,以我国合同法为例进行论证,得出我国的民事诉讼证明标准分三个级别:以“高度盖然性”为原则性证明标准,实体法律又特别规定了“显而易见”标准和“相对占优的盖然性”标准。并且,在例外情况下,对证明困难将危及实体法的原则和目的时,法官可以通过法律解释降低原则性证明标准,适用“相对占优的盖然性”标准。     

关于举证期限制度理念与价值的反思

我国举证期限制度既不能实现程序公正,又会造成实体公正失落,同时也不可能真正提高审判效率。只有以促进案件真实的发现和实现公平诉讼为基本理念去设计举证期限制度,举证期限制度才能实现其诉讼价值。     

司法哲学的本相

司法哲学是法官涉及法律、司法和法治认知的一套综合性理念和思维,而决定法官司法哲学的是其司法权认知。传统的司法权认知主张法官无意志,是消极主义和保守主义司法哲学的理论基础和政制理念;现代司法权认知主张法官有意志,认为司法权系一种权力存在,积极主义和进步主义司法哲学就建立在此认知基础之上。司法哲学与司法价值中立之间存在紧张关系,法官应尽可能地适用消极主义和保守主义司法哲学,除非迫不得已,否则当以克制适用积极主义和进步主义司法哲学为司法哲学之基本要义和最高原则。     

论遗嘱方式的缓和主义进路——以《继承法》修改的相关理念变革为中心

为了确保遗嘱人真实意思表示,近世各国立法均保留了发端于罗马法的遗嘱方式强制的传统.但严格的遗嘱方式强制却与遗嘱自由原则存在矛盾冲突.我国修改《继承法》,应当摒弃严格的遗嘱方式强制立场,而采取缓和主义.理念上应从注重遗嘱形式完整性转向注重意思表示真实性.缓和主义的进路是增加遗嘱类型的规定;废除公证遗嘱效力最高的不合理规则.对遗嘱形式要式主义的缓和方法是区分遗嘱形式中的本体要素和证据要素,降低形式瑕疵对遗嘱效力的影响.修改后的《继承法》应当对遗嘱形式欠缺的相对无效事项作出专门规定.     

践行新欧亚主义思想:俄罗斯外交新走向

苏联解体后,新欧亚主义作为一种政治思潮活跃于俄罗斯的学界及政界。新欧亚主义思想在继承俄罗斯古典欧亚主义思想的同时,结合当下国情和时代特色,从历史、文化、地缘等因素出发,为俄罗斯指出了一条独特的社会发展道路。新欧亚主义思想符合俄罗斯人民的心理需要,因此,备受各阶层人士的高度关注。新欧亚主义倡导的全方位外交政策符合国家的最高利益,其外交理念无疑会对俄罗斯的外交走向产生深远的影响,进而改变国际社会的发展态势。     

突发公共卫生事件下合同履行障碍的规范路径

突发公共卫生事件引发的合同纠纷主要表现为合同履行障碍的法律适用纠纷。理论与实务界关于突发公共卫生事件的法律属性存在着不可抗力与情势变更的争议,其争议的本质在于对不可抗力与情势变更关系认识不清。理论上的"完全区分说""原因结果关系说"以及"平行交叉说"均有不足之处,应采取事实认定与法律适用的双重视角分析两者关系。合同履行障碍规则在比较法上存在不同模式:大陆法系采取"多元规则+多元结果"模式,英美法系采取"多元规则+一元结果"模式,国际、区际法律文件采取"一元规则+一元结果"模式,最后一种模式最为合理。在《民法典》体系下,将突发公共卫生事件宜界定为事件,其引起合同履行障碍的法律适用的关键在于区分情形分别适用不同的合同履行障碍规则:一是区分不能履行、履行艰难与履行费用过高,二是区分金钱债务与非金钱债务,三是区分一时性合同与继续性合同。     

新管理主义时代香港社会福利领域NGO之发展

全球第三部门正处在发展的十字路口,面临转型的挑战。本文运用个案研究方法,试图探讨20世纪90年代以来新管理主义如何影响香港社会福利领域NGO的发展。研究发现,尽管新管理主义的价值观已深植于NGO领域,但不同个案机构对其影响的回应不尽相同;组织的社会倡导价值对于市场化价值的妥协在本研究中虽有体现,但如何使商界更加关注社会福利的改善正日益成为香港NGO实践其倡导价值的新关注点。     

小额纠纷诉讼救济机制研究——基于对现行民事诉讼法的考量

小额纠纷获得诉讼救济是本质使然。然而,民众即使青睐于诉讼机制的权威性和强制性,也由于成本与效率的顾虑,而在小额纠纷发生后选择放弃救济或观望。但小额纠纷是客观存在的。面对现实,立法者的应对只能是架构一个更简易的程序,小额诉讼程序也就应运而生。尽管如此,小额诉讼程序也只是解决小额纠纷的一种选择,优势与缺憾并存,不应过分夸大它的价值让其承受不能承受之重。其实,从现行民事诉讼法的规定看,小额纠纷的救济途径有很大的选择余地,代表人诉讼、公益诉讼、简易程序、法院调解、督促程序都可以为小额纠纷的化解提供程序保障。只是有些程序设计存有障碍,应予修正,或搭建一个新的救济平台——集团诉讼,进一步扩充小额纠纷的诉讼救济机制。