论我国简易引渡程序的设立——结合《中国和秘鲁引渡条约》第13条分析

简易引渡已是世界各国引渡立法普遍接受的一项制度,而是我国引渡法立法的一项空白。本文首先对学界关于简易引渡程序研究的现状进行简要评述,指出研究价值所在。进而结合《中国和秘鲁引渡条约》第13条,对其进行逐句分析和思考,并吸收外国引渡立法的先进经验,提出在我国设立简易引渡程序的具体方案。     

“第三条道路”与政治现实主义——评吉登斯的《第三条道路：社会民主主义的复兴》

本文从评述吉登斯的<第三条道路社会民主主义的复兴>入手,着重分析了"第三条道路"的理论渊源与思想内涵,指出"第三条道路"融合了传统的社会民主主义和新自由主义的理论,是一种力图改革现行的政治、经济与社会制度的政治现实主义尝试,其现实意义要远远大于它的理论意义.文章同时还探讨了"第三条道路"对我国发展模式的一些启示.     

“孤儿作品”的法律保护与利用——法解释论角度下的《著作权法实施条例》第13条

我国现行法上对孤儿作品缺乏完整的制度设计,仅在《著作权法实施条例》第13条中对此有所提及。在现行法律体系下,对孤儿作品的范围、在使用前的勤勉查询义务的具体标准、使用费用模式及费用归属存在争议。因此,应将孤儿作品的范围限定为已经发表的作品,不能将特定类型的作品(例如摄影作品)排除在外。应尽可能量化勤勉查询义务的具体标准,避免自由裁量权过大,确保同种情况得到相同的处理。对于没有作品原件的所有人的孤儿作品,其使用费用应向国家著作权行政管理部门指定的专门机构(如著作权保护基金)缴纳。孤儿作品的勤勉查询义务,应当由使用人承担举证责任;对于使用费用的证明责任,适用举证责任倒置的规定,由使用人承担证明责任。     

分割夫妻共有财产可否不以离婚为前提——兼评“婚姻法解释三”(征求意见稿)第5条

最高人民法院新近公布的"婚姻法解释三"(征求意见稿)第5条首次对婚姻关系存续期间夫妻一方请求人民法院分割夫妻共同财产的法定事由作出了规定,是《物权法》第99条适用于夫妻共同财产制中的具体体现,其对法定事由的列举是对《物权法》第99条中"重大理由"的有权性解释。但和大陆法系各个国家和地区的相关规定相比,这条规定不必要地附加了限缩性的时间条件和不具有实际意义的兜底条款,应该加以删除。而且,其对法定事由的列举也不全面,应该比照前述国家和地区的立法例加以补充完善。     

“第三条道路”：从理论到实践的反思——再读安东尼·吉登斯《第三条道路——社会民主主义的复兴》

“第三条道路”是吉登斯的重要理论。它兴起于20世纪90年代的欧洲,既是一种新的社会思潮,也是被欧洲各国竞相采用的政治策略。本文通过对“第三条道路”发展脉络的梳理和对其理论内容、实践政策的回顾,解读“第三条道路”并非是放之四海而皆准的真理。尤其是在当前金融危机的冲击下,奉行“第三条道路”的社会民主主义者们必须提出相应的应急政策,才能度过难关。     

若斯潘的第三条道路

目前席卷西方社会的第三条道路思潮 ,是西方社会民主党人的主要政治主张 ,法国也不例外 ,但与众不同的是以若斯潘总理为代表的法左翼社会党人提出 ,法国必须是“法国模式的第三条道路” ,也可称作“若斯潘的第三条道路” ,本文分析了“若斯潘的第三条道路”的思想来源 ,法国实行这条道路的“共治”社会背景 ,以及若斯潘当政后所推行的强化国家对市场干预 ;“要市场经济 ,不要市场社会” ,“大胆实施私有化” ,“强化就业力度 ,实施每周 35小时工作制”以及提倡“社会公平、公正和团结”等系列措施。但若斯潘的主要观点和政策实践不过是法国和欧洲政治“左倾化”的反映和概括。     

《维也纳条约法公约》第31.1条“目的和宗旨”实证研究

＂目的和宗旨＂是条约正文固有的,通常含义需借助条约＂目的和宗旨＂来确定。WTO实践往往以约文解释为主,以上下文解释和目的解释为辅。不应游离于条约用语来考虑＂目的和宗旨＂,它仅被用来澄清正文,而非提供与含义清楚的正文相冲突的独立的意义来源。同时,它也有局限性,目的论派常会陷入司法立法的危险;大多数条约（序言）无单一的、纯粹的＂目的和宗旨＂,而有各种各样的不同的甚至相冲突的＂目的和宗旨＂,该冲突包括内部冲突和外部冲突。对于存在多个通常含义的词语,可根据＂目的和宗旨＂来从中确定一个符合其上下文的意义。其最核心作用可能在于是确定用语通常含义的证实者、检测者和修订者,而非决定者。解释结果的荒谬性是指使条文不能运转、与＂目的和宗旨＂或其他条款或与任何上一级的法律规则不一致。     

论增设对有影响力人员行贿罪

《反腐败公约》第18条分别从行贿和受贿的角度规定"影响力交易"犯罪。受制于"重受贿、轻行贿"的不对称立法思维,《刑法修正案(七)》增设的第388条之一仅完成第18条第2款的国内法转化任务。基于条约必须履行的国际法准则、贿赂犯罪的对向性与贿赂犯罪罪名完善等理由,应根据《反腐败公约》增设"对有影响力人员行贿罪",并明确相应的罪名、条文、罪状和法定刑。     

再论一般职员职务行为的效力认定——从《民法通则》第43条到《民法总则》第170条

针对企业一般职员在缺乏授权的情况下以企业名义对外实施的经营活动,司法实践中有不少法院依据《民法通则》第43条认定职务行为从而将其行为法律效果直接归属于企业。这种做法虽然在一定程度上缓解了一般职员对外代理不足的问题,但无论是司法实践还是学术界均对能否依据第43条直接认定职务行为的效果归属于所在法人存在较大的争议,且不论该条款还存在适用范围过窄、用语模糊、司法适用不统一等问题。2017年3月出台的《民法总则》首次以一般条款的形式明确规定了职务代理,其规定虽然解决了《民法通则》第43条是否为职务代理规定的争议,但该条款也存在适用范围过宽、增加组织体经营风险和成本的问题,在适用中应当进行限缩。     

论预防和惩治贪官外逃的国际司法合作

预防和惩治贪官外逃，是当前我国乃至世界反腐败领域共同关注的焦点之一。特别是随着经济全球化进程的加快和我国反腐败力度的不断加大，贪官外逃已成为职务犯罪活动的新动向。贪官外逃的特征与危害使得各国有必要加强国际合作惩治贪官外逃。我国应加强预防和惩治贪官外逃的国际司法合作。     

《物权法》第191条：质疑和批判之间——以不动产抵押物转让为中心

近代大陆法系国家均对不动产抵押物的转让持肯定态度,其内在逻辑都是建立在承认抵押权具有追及效力的基础上。我国《物权法》第191条否定了抵押权的追及效力,对抵押物的转让采取抵押权人同意主义,并且条文本身设计存在缺陷,使得理论上难以自圆其说,在司法适用上造成较大困难,并严重损害受让人的利益等。因此,我国《物权法》应当承认抵押权的追及效力,完善登记制度并为受让人设置多元对抗手段。     

论机动车所有人与使用人的责任承担机制——关于《侵权责任法》第49条和第52条的再思考

在机动车损害赔偿责任的问题上,大陆法系各国在立法或司法上的主导做法是:由机动车保有人承担严格责任,其他人均只承担过错责任;但在机动车发生权属分离的场合,通常只允许一人为保有人——这就导致了在具体鉴别领域大家各执一词,无法统一.我国民法理论和实践中也存在着多种不同的观点.因此,构成机动车保有人所必须的“支配”要素的认定应当统一以“监管”义务为标准.只要依法对机动车负有“监管”义务的人,无论是所有人还是使用人,都可以成为保有人.盗窃者、抢劫者和抢夺者等擅自驾驶者也应纳入机动车保有人的范围.这种更为宽泛的“复数保有人”的方案既化解了德国模式和法国模式之间的矛盾,也大大降低了司法操作的难度.     

中左派及其第三条道路评析

作为近几年西方盛行的一种重要政治派别和理论思潮 ,中左派及其第三条道路是西方左翼人士采取的一种新政治立场和政策举措 ,其主旨在于把左派的基本价值目标运用于变革中的世界。针对当代世界的种种新特征和新问题 ,该理论思潮提出了包括政治、经济、社会、文化等在内的理论内容。但该思潮尚不能被称为一种完整、系统的思想体系 ,就其实质而言 ,它是一种具有折衷主义色彩的政治思潮     

论预防和惩治贪官外逃的国际司法合作

预防和惩治贪官外逃,是当前我国乃至世界反腐败领域共同关注的焦点之一。特别是随着经济全球化进程的加快和我国反腐败力度的不断加大,贪官外逃已成为职务犯罪活动的新动向。贪官外逃的特征与危害使得各国有必要加强国际合作惩治贪官外逃。我国应加强预防和惩治贪官外逃的国际司法合作。     

在超越中复的“兴：吉登斯“第三条道路”后社会主义”特征

运用文本分析法,探究吉登斯“第三条道路”政治的内在特征。分析认为：吉登斯超越左与右、复兴社会民主主义、用伦理社会主义规训资本主义来建构的“第三条道路”政治是“后社会主义”意识形态,而这种在超越中复兴则是“第三条道路”的鲜明“后社会主义”特征。     

“白天看星星”——海德格尔对老庄的读解

从海德格尔关于“真理”与“非真理”或“解蔽”与“掩藏”的论述中 ,我们能够倾听到海德格尔与老庄之间的“共鸣”。不恰当地讲 ,海德格尔类似西方哲学与老庄思想之间的“第三条道路” :前者试图通过理性抽象达到最高的普遍性以揭示真理 ;后者要求回归本源 ,持守原始的混沌 ;海德格尔则追求的是通过揭示或解蔽去接近遮蔽或掩藏。因此 ,他将老子的“知其白 ,守其黑”解释为“让自身没入深深泉源的黑暗中 ,以便在白天能看到星星”。     

再论全国人大对香港特别行政区的国家安全立法权

中央出于对香港特别行政区的信任,在制定《香港特别行政区基本法》时,通过第23条将国家安全立法权授予香港特别行政区。但香港特别行政区却迟迟未完成该项立法,导致对香港社会存在的有损国家主权、安全和领土完整的言行无法进行有效惩戒。在此情况下,全国人大可以凭借宪法第31条赋予的监督权和立法权,收回《香港特别行政区基本法》第23条的授权,径行对香港特别行政区进行国家安全方面的专门性立法,这种立法与列于《香港特别行政区基本法》附件三的全国性法律不同,其在香港特别行政区的实施,无须列于附件三,而是可以直接实施。     

刑法第314条若干问题法理之解析

刑法第314条是关于非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的规定。针对该罪的罪名、客体、对象、行为、主体、主观方面等问题进行了较为深入的理性解析。     

福利治理：理据甄选、概念界说与价值取向

合理且有效配置受经济与政治限制的福利资源以满足人类需要,一直是世界各国福利治理的重大议题。福利治理是20世纪70年代以来西方国家在应对福利危机的“去福利国家”环节中发展演变而来的社会产物。在福利政策实践中,新社群主义、“第三条道路”和福利多元主义为其内在的学理支撑。依循福利治理的生成过程和运作逻辑,表现出治理主体多元性、多元主体间关系的网络合作性以及分权化、准市场化和社会化等多重特征。秉持平等、民主和多元性发展原则,福利治理的价值取向从“个人主义”转向了“集体主义”。     

公平责任司法适用的新发展

公平责任历经《民法通则》第132条、《侵权责任法》第24条、《民法典》第1186条的发展,由一般裁判规则变为转致规范,以限制公平责任的适用。对于公平责任的司法适用,由起初的“滥用”到现在的“节制”,以确保公众的行为自由,践行公平责任所蕴含的正义理念,但公平责任仍有其独立价值与适用空间。以公平责任的变迁、适用条件、适用状况为视角,明确公平责任严格适用的应然立场。在《民法典》实施的背景下,公平责任适用类型法定,法院可根据公平原则裁量案件,探索公平责任适用的新类型,为最高人民法院及时制定相关司法解释提供有力实践支撑。