论德国侵权法上的一般注意义务——以司法判例为主线的考察

一般注意义务由德国民庭法官依判例而创设。一般注意义务以“行为定位”为思考模式，具有危险回避和危险防免等功能。随着当代社会危险的日益增多，其适用范围也不断拓展，大有成为德国侵权法上“第四小总则”之趋势，对我国侵权法发展不无借鉴意义。     

《侵权责任法》中安全保障义务"合理限度"的思考——从比较法角度审视

纠纷与判例及我国刚刚颁布的<侵权责任法>引起人们对安全保障义务中"合理限度"的思考.帕斯格拉芙的世纪奇案诠释了英美法中的合理注意义务的含义,以此为例从比较法的角度思考我国安全保障义务中合理限度的界定,分析我国现行司法中安全保障义务的合理限度;职业在安全保障义务中的作用;对合理限度合理性限制和容忍;运用合理限度的规则时注意与允许危险之间的协调以及注意区别性的原则.     

论注意义务在侵权法上的地位

注意义务是大陆法系和英美法系国家共同关注的问题,两大法系对注意义务的规定颇多相似,这为我国侵权法的完善与发展提供了良好的机遇。在我国侵权法中确立注意义务,不仅必要而且可行,它可以为我国侵权法的归责原则的整合和构成要件的重塑提供极大的借鉴作用。     

关于过错与违法性的再探讨--兼论医疗损害侵权责任的构成要件

分析过错侵权责任的构成要关键是廓清"过错"与"违法性"的内涵,从二者的渊源及各国司法实践来看,二者指称的是同一事物,即违反了客观注意义务,"过错"作为过错侵权责任的构成要件更为恰当.医疗过错主要是过失,意指医师违反其注意义务的行为.医疗损害侵权责任的构成要件是医疗损害、医疗过失和因果关系.     

面向“未来”的侵权法:论侵权责任法的预防功能

从侵权法的立法宗旨、法律规范的逻辑结构和侵权法的发展历史分析,预防损害与填补损害一样,都是侵权法的基本功能。侵权法发挥预防功能的主要机制在于过错责任原则,法律要求应当预见损害的行为人履行合理的注意义务以避免损害的发生,否则即应承担侵权责任;无过错责任制度通过市场竞争促使经营者提高注意义务程度,预防损害。以实现预防功能的视角检讨我国侵权法具体制度,有必要强化预防性侵权责任方式、惩罚性赔偿制度和责任保险的事故抑止机制。     

侵权法中的作为义务探究

国外立法例对侵权法中作为义务的规制模式不尽相同,中国台湾地区和大陆地区理论界对作为义务的研究在结合中国司法实践方面略显不足。对于侵权法中作为义务的探究,应当将国外立法例、中国理论界的研究成果与司法实践情况结合起来。中国侵权法中作为义务的设计应当遵循如下思路:无须在一般条款中明确作为义务;合同约定不应成为侵权法中作为义务的来源;不应当规定一般救助义务;作为义务来源应当具有层级性,且该层级性应当以重塑安全保障义务为中心。     

网络服务提供者著作权侵权中的双重注意义务

《民法典》侵权责任编对原有通知删除规则进行了科学修正，但事前保护缺位与事后救济程序失范的问题仍然存在。随着网络服务提供者完成角色转型和技术升级，其作为网络侵权风险的控制者和参与者，有必要且有能力承担未通知阶段的主动预防义务和已通知阶段的证明材料审查义务，以弥补著作权保护和用户利益保护的漏洞。双重注意义务应分别与网络服务提供者对侵权危险的预期和控制能力以及材料审查能力相适应。未通知阶段之注意义务以技术措施为主要履行方式，其注意标准的认定应综合考量技术水平、服务类型、内容介入程度、是否直接获取收益等要素，未尽该注意义务仅为过错认定的考量因素而非唯一标准，并不必然导致侵权责任。已通知阶段之注意义务仅限于对提交的证明材料进行形式审查和有限的实质审查，尽到此注意义务的，可以免于承担侵权责任。     

从保有人担责主义到驾驶人担责主义——对机动车交通事故赔偿主体的重新解构

由于立法对机动车交通事故损害赔偿主体称谓不同,具体指向亦不明确,这就造成法律适用的混乱.单纯以补偿为目的的损害赔偿忽视了保有人特别是车主利益,并有悖于侵权法基本原理;保险及各种社会救助基金的兴起取代了保有人承担责任的体系位置.有必要反思《侵权责任法》和《交通安全法》有关机动车交通事故损害赔偿主体的表述.确定机动车交通事故赔偿责任的性质应考虑机动车的双重属性,其责任实质由特别安全保障义务转化而来,特别安全保障义务随实际占有人的变动而变动,责任的分配应依据危险的性质以及当事人对危险的管理义务和掌控能力而定.因此,机动车交通事故赔偿主体主要为驾驶人,保有人一般应排除在机动车交通事故赔偿之外.作为驾驶人担责主义的例外规定主要有:驾驶人作为受雇者;保有人主观上的故意或过失.     

情谊侵权行为初探

情谊活动中的侵权行为在生活中较为常见。为保护受害人的合法权益,应当赋予受害人以侵权损害赔偿请求权。情谊活动中的行为人采取了合理措施预防危险、制止危险或进行事后救助就可以认定为尽了必要的安全注意义务。同时,情谊侵权责任的归责原则只能适用于过错责任原则。     

先行行为导致的不作为侵权行为研究

先行行为介入他人生活资源之变动,根据团体主义和公序良俗等原则,承担侵权法上的作为义务具有合理性.先行行为导致的不作为侵权行为的构成,不要求先行为违法和有责,但对先行为所产生的结果有要求.具体而言,是要求存在先行行为,使他人处于危险之中或升高了危险,行为人因而负有作为义务.     

论“环境监管失职罪”的局限性及其完善

“环境监管失职罪”作为现行刑法中仅存的规制环境执法主体渎职犯罪的罪名,对环境监管体制的正常运作具有重大意义,与生态安全的保障更是休戚相关。然而,该罪名的局限性使得相关法条很难发挥惩罚及预防犯罪的作用,无法解决当下环境监管渎职犯罪规制所面临的众多理论及实践难题。对“环境监管失职罪”局限性的完善,主要包括增添、细化环境监管渎职的罪名,完善罪名的构罪规定及相应的法定刑配置。     

董事还是董事会？——关于《公司法》第60条第3款之“董事”的解读

对<公司法>第60条第3款规定的"董事"应如何理解,在理论和实践上都具有重要的意义.文章从解释学和法律适用等方面,指出该条中的"董事"应作个别董事解释,而不宜解释为"董事会".为使公司法对董事善管义务规定得更加科学和准确,文章进一步对<公司法>第60条第3款提出了修改的立法建议.     

论董事的注意义务

注意义务是董事对公司负有的合理履行技能和谨慎注意的义务。本文对英美法系的代表———英国与美国和大陆法系的代表———德国法律中关于董事注意义务的标准问题进行了述评,阐释了美国判例法上的经营判断准则,并指出其对完善我国《公司法》的借鉴意义。     

控制股东对第三人的注意义务

控制股东是对公司具有控制权的股东。第三人是指除控制股东以外的其他中小股东和债权人。控制股东极易滥用控制权损害公司和第三人权益。为防止控制股东控制权之滥用,须对控制股东课以法律义务。控制股东对第三人的注意义务即为其处理公司事务时应尽善良管理人之谨慎义务。     

保险法中的告知义务制度探析

告知义务制度是保险法中一项非常具有特色的制度。目前学者们对告知义务制度的理论依据看法各异,其中危险估计说具有更大的普适性,遂成为通说。告知义务人、告知的形式、告知时间、告知的内容共同组成告知义务的制度架构。在告知义务人主观心理状态不同的情况下,违反告知义务将产生两种不同的的法律后果。     

危机考验法治——评限购令遭遇的合宪性与合法性困境

国务院及其办公厅发布的限购令虽然旨在化解房市风险、保障民生,但是违反了《宪法》、《物权法》、《行政许可法》等多部法律以及行政法的基本原则。为了化解限购令遭遇的合宪性与合法性困局,调控部门应当做到以下几点:从依政策调控走向依法调控;按照宪法和监督法的要求纠正某些违反宪法和法律的调控措施;对重要的限购措施应通过听证等形式吸收公众意见。     

程序性辩护之初步考察

按照有无裁判者的参与可以将刑事辩护分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”;根据辩护理由的不同,可以将辩护分为“实体性辩护”和“程序性辩护”。程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”,是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态,属于带有进攻性的“攻击性辩护”。作为诉权表达方式的程序性辩护,有利于减少刑事诉讼中的程序性违法行为,促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系,促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化。     

引咎辞职-看得见的政治文明

引咎辞职作为一种政治文明新象,是责任政府模式下看得见的政治文明。在执政党提出建设“政治文明”的重要主张、引咎辞职仍处于初始发展阶段且尚未引起理论界与学术界足够重视的现时条件下,理性思辨地考析引咎辞职的现实缘起,廓清其与官员问责制之关系,厘定理论纷争,描绘中国官员引咎辞职的常态图景,对当前我国的政治文明建设和责任政府的真切确立无疑具有重要意义。     

玩忽职守罪主体问题探析

目前，理论界和实务界对于玩忽职守罪主体的界定存在很大争议，尤其表现在对特殊主体的认定上。笔者认为，党政人员和人民团体的成员可以成为本罪的主体，人大代表不能成为本罪的主体，具有双重身份的工作人员和基层群众性自治组织的人员在代表国家从事公务时可以成为本罪的主体。     

我国侵权法的变迁——从《民法通则》到《侵权责任法》

从《民法通则》到《侵权责任法》,体现了我国侵权法的变迁与进步。《侵权责任法》几乎吸收了《民法通则》侵权法总论的全部内容,在此基础上,侵权法的分论部分也有所变更、细化、增加,亦即细化了产品责任、高度危险责任、环境污染责任等特殊侵权行为,增加了交通事故责任、医疗损害责任、网络侵权等多发性、值得重视的侵权行为,并规定了同命同价原则和精神损害赔偿,这些变化不仅反映了侵权法的新近发展,而且回应了社会的现实需要;同时该法也删除了不合时宜的规定。我国侵权法变迁的过程就是侵权法科学化、合理化的过程。