外国法查明的中外比较

通过比较,不难发现外国法在性质上是由本国法赋予其效力的特殊法律,而在证明方式上类似于一般事实。外国法查明义务由法院和当事人共同承担,法院依职权查明外国法是代替当事人履行举证责任。立法不应该对外国法查明制度途径作过多限制,外国法可以通过包括专家证言在内的多种方式证明。在外国法不能证明时,应考虑适用与案件有最密切联系的其他国家法律,无须一概转而适用法院地法。     

美国法院查明外国法之考察

本文以当代美国立法与司法实践为基础,较为系统地探讨了美国法院查明外国法的若干问题。文章从外国法的性质在美国已从"事实"转变为"法律"的基本命题入手,着重研究了美国法院查明外国法的途径、程序及适用外国法错误的救济方式等问题。在此基础上,文章做出总结,同时对我国国际私法教材的相关内容进行评论并提出建议。      

《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位。     

论"外国法不能查明"的认定

在中国司法实践中,"外国法不能查明"的现象频繁出现,其根源是中国法院在认定"外国法不能查明"问题上缺乏具体的标准。基于对75件涉外案件判决理由的探究,剖析了中国法院不当适用"外国法不能查明"的原因。目前学界对外国法性质的认识仍处于混乱的状态,法院应当从实用主义出发,将重心放在诉讼成本、查明效率、实践需求上,理性认定"外国法不能查明",并且应采用相对平衡的证明标准。根据当事人和法院两种查明模式,分别探究法院认定"外国法不能查明"所要考量的各项因素。当事人负责查明时,法院应考量"外国法内容""查明途径""合理期限";法院负责查明时,法院应考量"法院的充分努力原则""查明途径""合理期限"。     

外国法的查明若干问题探析

外国法查明是国际私法中的一个重要问题,最高人民法院的司法解释对我国法院在司法实践中涉及外国法查明的做了规定,虽在一定程度上弥补了立法的空白并构建了一套较为可行的方法,但实践中仍存在着许多值得探讨和完善的问题:通过冲突规范引向外国法时,查明外国法是法院的职责,还是当事人的义务;当事人证明外国法的证据方式,专家的范围、专家意见的效力如何.这些问题都需要立法和实践予以进一步明确.     

论外国法证明责任的确定

由于对外国法性质的认识不同,各国对确定外国法证明责任的方法也不相同。传统上的两种方法分别是确定事实的方法与确定法律的方法,现在这两种方法已逐渐融合,并有所创新。我国在制定民法典或国际私法时,应借鉴这一新的方法,以适应国际私法的发展。     

论实质正义优先之下的外国法查明问题

冲突正义和实质正义是国际法理论的传统命题,冲突正义解决了选择最合适的外国法的问题,但是如何查找和适用外国法,却无法从冲突正义的框架和逻辑中寻求解决。内国法官对于查明外国法的消极和被动,是外国法查明问题的困境。对内国法官直接适用内国法的否定依据主要来自于对当事人意思自治的忽视。但问题在于,当事人意思自治是司法正义的一方面,公正的裁判结论是最终性的。实质正义优先正在成为国际私法理论的趋势,全球化推动了国际民商事法律共同理论的形成,这一意义上,内国法官由于时效和成本的考虑,选择适用内国法,只要最终的裁判结论是合于司法正义的,就不应受到责难。但是外国法查明仍然是国际私法最为重要的任务,因此采用内国法官裁量适用外国法为主、立法限制适用内国法为辅的规制范式,可能更为适宜。     

英法两国关于外国法查明问题之比较及其启示

全球经济的一体化,加深了各国间的经贸往来,同时也导致了各国法院审理涉外民商事案件的增加.当一国法院根据内国的冲突规范去适用外国法时首先就要对该外国法进行查明.英国与法国分属英美法系和大陆法系,拥有不同的法律传统,在外国法查明的问题上存在极大的差异,但同时也有一些共同点.我国在外国法查明的立法方面有较大缺陷,应借鉴这两个国家在立法和司法方面的合理成分,结合中国的实际,进一步完善我国涉外民商事诉讼制度.     

论适用或排除外国法制度中体现的对立统一

国际私法在数百年的发展历程中,一方面强调了适用外国法的必要性和重要性,另一方面又制定了一系列限制其适用的制度,例如识别、反致、转致、间接反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明等制度。本文在对这些制度分析的基础上,提出了应正确认识和理解这些制度具有的双重性,即实质上具有的对立统一的基础——主权国家的利益,当然无论是适用还是排除适用外国法都只能站在国家民族的立场上来作出选择。同时,本文还提出了处理好这一对矛盾的若干看法。     

国际私法适用与限制外国法的本位论

国际私法强调适用外国法的重要性和必要性,同时另一方面又制定一系列限制其适用的制度,这种"相互抵触"正体现了国际私法矛盾统一的重要特征。21世纪国际私法应在国家利益、当事人的合法利益和整个国际社会和谐的民商法律秩序的建立三者之间寻找到一个合理的结合点,使这三者之间的矛盾得到完美的统一。     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构.在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说“;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理.     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构。在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说”;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理。     

从国际私法视角对两宗“无单放货”案的对比分析

以两宗无单放货案的对比为例,分析外国法的查明、最密切联系地的确定以及法院地强制性规则的适用,建议司法实践要谨慎对待外国法的适用,以树立中国涉外司法的文明形象,优化中国的法治环境。     

受教育权的历史演进分析

分析了受教育权的内涵,分别从国际法和外国法角度对受教育权进行了详细的分析,最后给出我国法律对受教育权的阐释。结论认为：作为一项基本人权,受教育权在各国法律规范中都进行了比较明确的定位,得到了宪法规范和宪法制度的肯定。     

法的确定性与不确定性——英国国际私法之排除外国法适用研究

关于外国法的排除问题,英国目前不仅在判例法上确立了许多明确的规则,而且在成文法中也作出了许多明确的规定,较为理想地实现了法的确定性与不确定性之间的平衡。我国目前有关直接排除外国法适用的立法亟待完善,毫无疑问,英国国际私法的相关规定对我国的理论与实践具有非常重要的借鉴意义。     

“综合文本”意识下的冲突法研究进路

冲突法的研究大致围绕"为何适用外国法"及"如何适用外国法"两大主题展开,其中,理解"为何"是我们思考"如何"的前提。而现今世界所呈现的是各种问题与各种知识之间的互动结构。这一事实已然使我们不得不以一种"综合文本"的意识来解读"为何适用外国法"。在综合文本的意识下,借由缘起于中国传统的"天下"理念,我们应基于"无外"的原则在"和而不同"的框架下形成适用外国法的精神自觉。     

论互联网的出现对冲突规范的影响

互联网的出现极大地便利了法律文化的交流和外国法内容的查明,从而会扩大冲突规范在司法中的适用,增加“结果选择”冲突规范,影响冲突规范的性质,加速冲突规范的趋同化进程,减少冲突规范在国际私法规范体系中的数量。     

“识别”之本质属性浅议

关于识别的本质属性问题，尤其在识别是否是法律思维的活动、是否是排除适用外国法制度之一等问题上，法学界争议较大。本文从逻辑思维学的角度对识别是法律思维活动的看法予以肯定，并对排除适用外国法制度与识别进行分析比较，明确二者之区别。     

论我国的公共秩序保留制度——评《民法典（草案）》第九编第ll条

一国依据冲突规范适用某一外国法时，如果该外国法与本国公共秩序相抵触，则可援用公共秩序保留排除或限制该外国法的适用，保护本国的根本利益。但如果滥用公共秩序保留，则会适得其反。我国《民法典(草案)》虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。     

对国际私法调整对象和范围的重新认识

国际私法的独特功能和作用在于分配主权国家之间司法管辖权和划分法律适用的效力范围 ;国际私法的调整对象应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系 ;涉外民事关系只是引起国际私法调整对象的一种事实或原因 ;国际私法的“涉外因素”应是指与本国法以外的某种法律体系的一种联系 ;国际私法主要由识别问题、冲突规范、反致制度、法律规避、公共秩序保留、准据法及其确定、外国法内容的查明等一些列与解决法律选择适用有关的基本理论和制度以及具体类别的涉外民商事法律冲突及其法律适用问题所构成的 ,同时 ,先决问题及其准据法的确定以及国际民事诉讼管辖权问题亦应包括在国际私法的范围之内。