人性估价、价值侧重与政体设计——美、中两国开国后首部宪法的几点比较

对美、中两国开国后首部宪法进行比较,意在揭示一个共同的宪政规律,即宪法制定时的人性估价和价值侧重与政体的选择和设定具有必然的逻辑关系,不同的人性估价和价值侧重导致不同的政体的选择和设定。具体地说,美国1787年宪法人性"私"估价和私有财产权保护的价值侧重,导致了民主分权制的政体选择和设定;而中国1954年宪法的人性"公"估价和公有财产权保护的价值侧重,则导致民主集中制的政体选择和设定,或甚至导致宪法约束的不必要。前者的运行和实施不以主体具备较高的道德水平为必要条件;而后者的运行和实施则以主体保持"先进性"和"以德治国"为必要条件。     

法律实证主义方法的故事--以拉班德的国法学为焦点

当代中国有关法的许多观念和制度最终可通过两个不同的源流追溯到19世纪德国"国法学"的学说史中去,为此思考或解决我国现代宪法中的一些课题,其实也可通过解读这段历史而寻得一些机要.拉班德就是这段历史中的象征性存在,他在前人思想的铺垫之下出现,把他人从私法领域中引入公法学的法律实证主义方法发展为有效回避、消解或暂定解决政治问题的法律技术,从而以矛盾的学术性格微妙地回应了矛盾的时代课题,即在政治效果上一方面默认和容忍了当时德国君权主义宪法体制的政治现实,另一方面也表述和维护了近代德国的法治主义精神.     

日本宪法社会学的研究课题

埃利希的法社会学的课题是对法规、法律制度的形成、法的发展以及法的结构和功能同社会的关系进行理论性的研究,客观地观察分析法领域中促使法形成的各种社会现象,认识法律结构、法律发展的规律性。日本小林直树教授的宪法社会学的课题是对一定的社会条件以及国民意识怎样支持和否定宪法、对解释宪法的价值和条规、对宪法功能等进行实证分析。每个国家、每个时代的政治和社会条件不同,因而宪法根据国家和时代的不同而各异。在本质上决定政治的社会条件是经济条件,人们是根据生产     

宪法诉讼制度的基本功能探析

从世界各国宪法诉讼的实践来看,宪法诉讼制度作为一种法律制度是世界性的潮流,但中国宪法目前还没有明确确立宪法诉讼制度,本文分析宪法诉讼制度的基本功能,认为中国要实现依法治国,须以改革与发展的观点来思考建立、健全适合中国国情的宪法诉讼制度问题。     

民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

近年来,一些学者之所以在民法与宪法关系上提出民法根本说的观点,除了现实语境中的原因之外,还由于他们在逻辑语境中混淆了"法律部门"和"法律形式"与"民事权利"和"民法"这两对法学基本范畴.如果在法律部门的语境下谈民法,则民法是调整民事关系的法律规范的总和,应该存在于不同的法律形式中,包括宪法.因而宪法也是民法的一个重要的法律渊源,民法不能脱离宪法而独立成法,也就无所谓民法与宪法谁是根本法的问题.如果在法律形式的语境下谈民法,则宪法是根本法,民法典属于法律,从属于前者.不仅中国宪法和立法法这样规定,法国和德国这样的民法典非常发达的国家的理论和实践也是如此.宪法比民法更"根本"的理由有两个方面:从价值理性的角度来看,宪法和民法都以民事权利的保护为起点和终点,而宪法所规定和保护的民事权利与民法比较起来应该更具有抽象性、原则性和基本性,因而与民法所规定的比较具体的民事权利相比,具有更大的普遍性、包容性、稳定性和适应性;从工具理性的角度来看,宪法通过控制国家行为、尤其是通过控制立法权来保障民事权利,而民法则是通过控制个人行为来保障民事权利,前者控制的危险性比后者大得多,因而工具效力也自然比后者大得多.     

美国早期“州的可起诉性”考察

他州公民或外国人是否可向联邦法院起诉一州,这一问题引发美国建国者进行了多次激烈的争论。在1787—1788年联邦制宪期间,他们就争论于此。在18世纪90年代,随着在联邦最高法院出现八起他州公民或外国人起诉一州的案件,建国者们又在各种场合以多种方式表达支持或反对"州的可起诉性"的言论。他们的不同观点基于对州权的认知,体现了对新国家可行性和有效性的思考,也反映了他们对现实利益的考虑。联邦宪法第11条修正案的批准,暂时终止了这场关于"州的可起诉性"的争论,表明反对可起诉州的建国者在这一阶段的国家构建中取得了优势。     

宪法方法论之觉醒——由合宪性推定说开

从目前对于诸多宪法事例的分析逻辑可以窥见宪法方法论的贫瘠.虽然法律方法论具有一般法学方法论的诸多通性,但其仍不能替代宪法方法论.通过对合宪性推定方法的认识,可见宪法方法论具有本体性价值.宪法方法论的存在根基于宪法区别于普通法律的特性.宪法的特性决定了宪法方法论与法律方法论之不同.宪法方法论的缺失将对宪法功能的发挥起到制约作用.宪法方法论的觉醒将使宪法更加具有生命力.     

论宪法法律关系

宪法法律关系的法律性质,从产生过程来讲,是国家与全国的公民代表双方协商一致的意思表示,具有契约性。在宪法法律关系中,其主体只能是国家和公民:国家作为宪法法律关系的主体具有唯一性,公民作为宪法法律关系的主体具有普遍性。宪法法律关系的主要调整对象是公民与国家的关系,公民可以利用宪法法律规范来保护自己的权利和利益。     

安倍政府“战败束缚总清算”:法制保障与战略重构

安倍政府实施的"战败束缚总清算",其内涵不同于"摆脱战后体制"。安倍晋三第二次执政的前三年,通过立法和修改法律,建立了法律和制度保障,大力清除战败束缚,相当程度上架空了宪法第九条。主要举措包括:制定安保领域的最高纲领《国家安全保障战略》,划定了推行印太安保战略的地理界线及实施路径;全面展开防务、太空、海洋、网络及日美同盟等领域的战略重构;用内阁决议替换了束缚日本海外派兵作战的宪法解释,解禁集体自卫权,修订《日美防卫合作指针》,重构新安保法制,确定了日美同盟升级的方向和领域。     

依宪治国原则下公民财产权正当性体系的重构

财产权的正当性包含两个维度:财产权作为权利的正当性和财产权受法律限制的正当性。依宪治国是依法治国的沉淀和凝炼,依宪治国对我国宪法原则及其制度建设提出了更高的要求,在公民财产权的正当性抽象上也是如此,现代社会财产权正当性探讨的维度应该是财产权法律限制的正当性。因此宪法在依宪治国的背景下要实现对财产权的有效保护,就必然对宪法财产权制度的正当性体系进行重构,并以体现宪法的最低道德性和宪法的伦理性为体系前提。依宪治国原则下的财产权正当性的凝炼既要坚守宪法的基本精神,也要关注财产权在依宪背景下的合法性与正当性的互动和融合,体现财产权的规律性和目的性。     

对中国宪法稳定性的重新思考

稳定性是法律最基本的特性,在成文法国家,宪法的稳定性当强于普通法律,这是不争的理论。但是对于宪法稳定性学界有不同的理解,很多学者认为中国的频繁修宪破坏了宪法的稳定性。对此,笔者提出了不同的看法,认为1982年宪法以来的中国所进行的四次修宪并没有破坏宪法的稳定性,伤害到中国宪法权威的并不是宪法缺乏稳定性,而是缺乏宪法实施的保障机制、缺乏宪法解释制度等其他原因。     

全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践——以33份规范性文件为样本

在香港问题上实施宪法,因充斥着法理争议与政治争拗,始终是基本法研究领域的难点。经过梳理全国人大及其常委会针对香港问题通过的规范性文件,发现在涉及"解决《中英联合声明》的批准""创设香港新宪制秩序""处理香港政改争议""行使法律解释权"和"决定特区租管地"五方面问题时,全国人大及其常委会至少在33份规范性文件中实施了宪法。由此可见,宪法在涉及香港问题上加以实施绝非纯粹的学理想象,而是真实存在的现实问题。当然,现有的宪法实施模式在宪法条文的选择及实施方式上仍存在一定的局限,这其中既有法律理念的原因,也有政治考量的因素。应看到,在基本法逐渐被香港法院"宪法化"的趋势下,提炼宪法在香港实施的原理,不仅有利于澄清宪法在香港宪制结构中的地位,而且对提升港人的国家政治认同也会产生积极作用。     

我国最高法院在违宪审查中的作用

根据我国宪法和立法法的有关规定,我国最高人民法院对法规有提请审查权,对法律有提请解释权.由于部分行政法规和地方性法规有直接违反宪法的可能性,因此有可能对其进行违宪审查.在这种审查中有可能引发宪法解释.在提请法律解释后,解释机关也可能在进行法律解释过程中连带出宪法解释.目前,最高法院可以通过行使这些提请权推动我国宪法解释制度和违宪审查制度的发展.     

科克和他的宪法思想

科克是英国历史上最伟大的大法官之一,是古典宪法理论创始阶段的代表人物.他创造性地表达了"法官独立和违宪审查的思想".成为世界宪政史上的一个里程碑.此外,科克还主张正当法律程序原则和权利保护原则,这成为后来美国宪法和<人权宣言>的思想精髓.作为古典宪法基础理论的开拓者,科克的宪法思想虽然有其不成熟的一面,但它的伟大影响却是不可否认的,直至如今,仍会给我们的宪政建设带来一定启发和思考.     

论宪法和法律的终极价值——社会和谐

宪法和法律作为社会调节器的价值功能,贯穿了人类的法律史和宪法史全部过程中,对社会和谐的价值理想做出了不懈和持久的追求。在当前建构中国和谐社会的热议和行动中,应当把主要注意力转移到宪法实施和宪政的建设和改革上来,以期最大限度地开发和利用宪法和宪政对建构和谐社会的那种不可或缺、也是其他任何社会调节手段所不能取代的价值功能与作用。     

宪法视野下的日本“行使集体自卫权”问题

安倍内阁在解禁日本"行使集体自卫权"问题上先后采取了两种法律方式:直接修宪和解释修宪。从宪法学和宪法实务的角度看,两种方式都存在诸多问题。直接修宪方式通过修改宪法第九条解禁"行使集体自卫权",将直接破坏《日本国宪法》的和平主义原理,同时还破坏了《日本国宪法》与《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《联合国宪章》的法源位阶关系。解释修宪方式超越了内阁的宪法解释权限,并且内阁的宪法解释及其修正案不具有真正的法律效力,通过内阁会议形式修改宪法解释也无明确的法律依据。尽管法律层面上存在诸多问题,但综合当前日本国内政治、经济、社会以及国际局势等各方面因素看,解释修宪方式未来发生逆转的可能性越来越小。     

德、美两国宪法私法效力之比较

宪法只约束公民与国家之间的公法关系,不干涉公民与公民之间的私法关系,是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期,随着社会和法律的发展,在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家,分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论,即"价值辐射"理论和"国家行为"理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。     

论法官解释宪法的能动性

宪法具有法律的根本特征,法官在宪法性案件中可能会对宪法条文作出某种程度的解释。论文结合国外法官解释宪法的历史经验,在自由裁量权、法官解释宪法的能动性、对法官能动性的制约等方面阐释了法官宪法解释的意义。     

宪法范畴、宪法理论的建构与宪制的维系

法学家与政治学家在理解问题与思考方式上的差异,导致他们对宪法的理解也不同.图施奈特的厚宪法/薄宪法范畴与他的大众主义宪法理论的缺陷在于,在一个没有健全民主制度的国家,无法实施;佩里的第一宪法/第二宪法范畴与宪法原则第一的宪法解释理论无法解决传统宪法原则与新的宪法需求之间的矛盾,因而不适用于社会转型国家;尼诺的历史宪法/理想宪法的范畴与法院裁决正当性和个体行为正当性推理的理论,在逻辑上是一种循环论证,并且容易给他国以干预内政的机会;芬恩的法律宪法/公民宪法范畴与公民教育理论对于尚未建立司法审查制度的国家是本末倒置;立法意义上的宪法/司法意义上的宪法这一范畴的提出,可以有效地解决上述诸范畴与理论中的理论问题与现实问题,并有利于作为制度的宪法的实施与维系.     

从"头巾法案"等看政教分离原则与宗教平等权的意义

宗教信仰自由、宗教平等权、政教分离等是现代国家普遍确认和奉行的宪法权利和宪政原则,但在实践的领域和现实生活层面如何正确地处理它们之间的关系,是一个常常会引起纷争的问题.通过对国外两个案例的分析,说明坚持政教分离原则和宗教平等权理念是保证宗教信仰自由实现的最有效的 法律途径.