论国际条约的国内适用问题

条约在国内的适用有一元论、二元论、协调论三种理论,有转化、并入和准并入三种实践做法。一元论与二元论并非真的格格不入,各国在国际条约的国内适用问题上的差异也并非想象的那么大。我国在宪法上没有对条约在国内适用的规定,条约在我国的直接效力取决于具体国内法的规制。总的来说,我国在立法上是兼采＂一元论＂与＂二元论＂,但更加倾向于＂二元论＂的。就实践做法来看,我国与世界各国具有相似之处,即某些具有＂自动执行性＂的条约在一定条件下可以得到直接适用。如果中国在宪法上确立条约适用的准则的话,建议直接明确：有且只有具备＂自动执行性＂的条约才能在国内得到直接适用,其他条约应当被立法机关转化为国内法后适用,法院应当尽量协调国际条约与国际法的关系。     

论中国法院适用《联合国国际货物销售合同公约》的不足与完善

虽然《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称"CISG")对中国生效已经26周年了,但是我国法院适用该公约的数量偏少,而且在适用该公约过程中存在诸多不足之处。这些不足之处既有我国法院在应该适用CISG的案件中有时会错误地排除CISG适用,也有我国法院适用CISG时在实体方面和形式方面存在不少问题。造成上述问题的原因有:我国宪法关于条约适用问题的规定完全空白;我国相关法律和司法解释适用CISG的关系并没有理顺;我国法院严重缺乏关于CISG适用的统一解释机制;我国尚缺乏精通CISG和国际条约法知识的专业审判人员。完善中国法院适用CISG的对策势在必行,具体应该从完善我国宪法的条约适用制度、建立统一解释机制、完善适用CISG的形式和培养专业审判人员等方面着手进行。     

论WTO协定在国内法院的适用

中国在加入了ＷＴＯ以后 ,意味着在国际法上接受了ＷＴＯ协定的条约义务。按照“约定必须遵守”原则 ,一国在条约有效期内 ,必须善意地履行条约义务 ,否则就构成国际不法行为 ,应负国际责任。虽然 ,国际法对各国课以善意履行条约的义务 ,然而关于执行条约的国内程序 ,仍然有待各国的自由决定① 。ＷＴＯ协定能否在我国法院得以适用 ,一方面取决于ＷＴＯ协定本身的规定和特点 ,另一方面更取决于我国关于国际条约在国内执行程序的宪法性安排。一条约缔结生效后 ,一方面可以由有关国际机构予以适用 ,ＷＴＯ争端解决机构适用ＷＴＯ协定解决成员…     

略论条约入宪

条约是国家对外事务的法律成果,我国现行宪法对条约只有程序方面的规定,而无实体性规定,即没有规定条约在我国法律体系中的地位。这一点目前是通过若干部普通法律来体现的,在以后的修宪中应加入条约法律地位的条款,只有这能充分发挥条约的法律效力和体现宪法最高法律规范的作用。     

论行政裁判中的强行法

在我国行政诉讼中,不同的依据在诉讼中具有不同的地位和作用。根据行政裁判对不同诉讼依据的适用方式的不同,将之分为强行适用、选择适用和漏洞填补三种具体情形。本文主要探讨了强行适用的若干问题,认为宪法、法律、行政法规、国际条约等在行政裁判中具有强法性质。     

论条约在日本国内的执行

条约在日本的执行状况是一个很有特色同时也是一个很值得研究的问题。本文总结了条约在日本执行的三大主要特点,即:条约在日本宪法规定中范围的多样性,条约在日本国内法中位阶的多样性,直接适用为主导的条约适用模式。同时对这三大主要特点一一进行了具体的分析,并且指出上述特点是日本在遵从条约必须信守原则的基础上所作的符合本国历史传统和宪政体制的安排,对他国具有借鉴意义。     

试论国际私法条约在我国的适用

国际私法条约的特殊性决定了它的适用是一个相对独立的问题.国际私法条约在我国的适用遵循着直接适用和优先适用的原则,并且这些原则予以适用的前提条件是:在某一具体涉外案件中,双方当事人所属国均是该条约的缔约国.但是这并不排除条约非缔约国的双方当事人根据意思自治原则选择适用统一实体私法条约.     

宪法在民事纠纷中的司法适用机制比较研究——以美、德两国为中心

宪法在民事纠纷中的司法适用是社会发展的要求,已成为一种世界现象,我国应当予以重视。美国宪法在民事纠纷中的司法适用机制是将一些私人行为视为国家行为而进行违宪审查,德国宪法在民事纠纷中的司法适用机制主要是运用宪法基本权利对第三者的间接效力理论由普通法院在处理民事纠纷时依照宪法来解释法律,间接适用宪法。二者在适用方式、适用范围和效力方面有明显的区别。德国的模式更值得我国仿效,我们可以借鉴德国的第三者间接效力理论,构建我国宪法在民事纠纷中的司法适用机制。     

比例原则在价格规制中的适用分析

价格规制作为一种行政行为,需要遵循行政法的原则。在价格规制中,市场经济的各种复杂因素交织在一起。因此,价格规制特别强调对各种复杂利益的平衡。作为对财产权限制的手段,对经营自由权限制的方式,价格规制措施遵守必要性原则,需要衡量不同的法益。价格规制还需要遵循比例性原则。比例原则的适用需要立法者、执法者在立法和行政过程中保持自制,遵照宪法规定的权利保护原则,在充分衡量不同利益的基础上进行授权,采取规制措施。     

宪法权利的司法救济

宪法权利是宪法所确认并保护的权利,如果缺乏一种机制保证其不受侵犯,那宪法权利将形同虚设.我国宪法没有明确规制公民权利在受侵犯后的救济措施,故救济乃宪政所急需.借鉴西方国家的宪法救济方式,在我国建立完善的宪法诉讼制度,是宪法对公民权利进行有效保障的有效途径,也是在张扬法治理念下,与国际人权保障潮流的一次接轨.     

抗战时期的中外条约关系论析

鸦片战争时期建立的中外条约关系,给中华民族带来了深重的灾难,引起了中国人民的强烈反抗。南京政府建立后,反对不平等条约的斗争继续发展,逐步取得实质性成果,迄至抗日战争的全面爆发,废约目标最终得以基本实现。抗战时期,中外条约关系由不平等到基本平等的根本性变化,是中华民族反对侵略、争取民族独立伟大斗争的重大成果,反映了中国国际地位的提高。学术界有关战时外交的研究成果已有不少,但对该时期条约关系尚无专题论述。对此作一全面探讨,不仅可深入了解该时期条约关系变化的全貌,且对于深化抗战史研究,以及认识近代中外关系演变的规律,亦不无裨助。     

理论与现实的碰撞:当代中国宪法司法化的困境

宪法司法化包括宪法的直接适用和司法审查两个方面。鉴于宪法规范的特点、宪政体制以及法律传统等原因,宪法的直接适用性在我国目前缺乏可操作性,而对违宪的司法审查则缺少制度空间和现实基础。我国违宪审查制度应当在民主集中制的框架内寻求自我完善。     

公平与公正待遇适用研究

在国际投资法中,关于外资的公平与公正待遇的理论内涵,还没有形成统一的意见。近年来,公平与公正待遇的判断标准逐渐朝向良善治理的方向发展。虽然在投资条约的实践上,各国对于是否采用公平公正待遇,有着不同的态度。但从公平与公正待遇在投资条约实践上的样态分析,将公平与公正待遇纳入投资条约有其积极作用。我国作为吸引外资的大国,应该尽量避免投资者大规模运用公平与公正待遇标准而产生的纠纷。目前除了在条约中规范公平与公正待遇的内容外,充分运用各种例外情形进行免责抗辩也是重要的一环。     

清末两次“保和会”参与之前后

1899年清政府派出代表团参加在荷兰海牙举行的第一次保和会,会后清政府决定批准1899年海牙公约中的三个。但由于1900年的庚子之乱,清政府未能完成批准条约的工作。1904年,为了通过红十字会救助日俄战争中的东三省难民,清政府开展外交努力,完成了加入国际红十字会与批准第一次保和会三约。1907年第二次保和会召开,清政府再次参与。会后清政府经仔细研讨,批准第二次保和会十四约中的八个。清末两次保和会之参与,是中国外交现代化的滥觞,并推动了中国红十字人道主义事业的发展。     

张之洞在中俄伊犁谈判问题上的态度

中俄伊犁谈判时期,张之洞的改约态度,经历了弃伊犁以废崇约、诛崇厚而认崇约、收回伊犁全境及界商并重四次重要变化,其目标是以清王朝的利益为权衡,国家主权意识其时并不占主导乃至主要地位。     

平等权的宪法内涵及其实践路径

平等权是一项十分重要的宪法权利,具有丰富的宪法内涵。在美国和欧陆,无论是从权力制衡出发,还是从自然权利出发,抑或是从人权保障出发,都指向一个共同的结论,立法应受平等权的拘束。从我国的宪法文本规范和立法主体权限这2个方面来看,全国人大原则上并不能制定违反平等原则的法律,如果全国人大确实制定了涉嫌违反平等原则的法律,尽管从目前违宪审查的角度没有救济的可能,但仍然要承担一定的政治风险和道德责任。但对于全国人大常委会制定的违反平等原则的法律,很显然,是存在被全国人大推翻的可能性。以选举权平等的路径为例,可以进一步分析,平等权的宪法内涵究竟是什么,在实践中又是如何展开的。     

"约定必须遵守"与中日战争赔偿问题

<中日联合声明>是一个双边条约,中日双方都必须根据"约定必须遵守"原则履行该约.中国放弃国家赔偿是以日方"深刻的反省"为前提的.由于近一、二十年日本国内发生的某些行为明显地违反了<中日联合声明>,中国根据国际法,有权终止或停止施行该约,并可以要求日方支付战争赔偿.我们应保留向日方索取战争赔偿的权利.     

著作权保护中的法律适用问题

著作权保护的法律适用涉及国际立法与国内立法两个层面。中国法院在处理涉外著作权纠纷中应采用的法律适用原则是:在适用国内法律的同时必须确保其结果符合中国缔结或加入的知识产权国际条约所规定的原则。中国法院在处理此类案件中并不直接适用TRIPs协议,而是适用我国著作权法中的有关规定。但对于伯尔尼公约与世界版权公约的适用则采用不同于TRIPs协议的适用方式,其基本原则是国际条约优先适用,条件是只有国内立法与国际条约相抵触时才优先适用,而两者相符时仍适用著作权法。此外,中国著作权法与上述两公约还存在着相互反致适用关系,此乃两者的条文具体规定所致。     

中日朝鲜通讯权之争与清朝外交政策的转变

中国和朝鲜之间传统的宗属关系,从19世纪70年代开始,受到日本等国愈来愈严重的挑战,清朝传统的宗属模式的外交政策也随之产生了转变。在中日争夺朝鲜通讯权这一外交交涉问题上,清政府的外交政策就表现得相当灵活,既充分利用了中朝之间传统的宗属关系,又吸收了近代外交的条约形式,从而挫败了日本的挑战,实现了对朝鲜通讯权的控制,并成功维护了与朝鲜的宗属关系。而这种宗属关系又是以新的形式和内容出现的,即传统宗属体制与近代条约体制相结合的新东亚宗属关系,体现了清末“传统外交”与“近代条约外交”并用的二重外交方式,这是清朝外交政策转变的重要趋势。     

米兰达规则适用标准的突破与进步——2011年美国联邦最高法院J.D.B.案评析与借鉴

J.D.B.诉北卡罗来纳州案是迄今为止美国联邦最高法院关于米兰达规则适用的最新案例。J.D.B.案第一次明确判决:未成年人嫌疑人的年龄应该成为拘留状态分析的要素。这一里程碑式判决使得米兰达规则适用中的未成年人宪法权利的保护程序更加完善,是对米兰达案决定的回归。J.D.B.案的中国意义在于启发我们思考《刑事诉讼法》的目标定位与权力配置,同时为中国未成年人宪法权利的刑事保护提供相关制度借鉴。