借鉴判例制度完善中国法律适用的必要性和可行性

我国是以制定法为主要法律渊源的国家,但制定法有僵化、滞后弊端,同时,随着社会的发展,新情况的不断涌现,法律漏洞不断出现,严重影响了我国法律的适用。为此,应借鉴我国历史上和英美法系国家判例制度的经验,构建我国的判例制度,消除制定法弊端以健全我国的法律适用机制。     

中国判例法援用的可行性分析——以社会主义法治理念为视角

社会主义法治理念的提出,是中国法治建设的新篇章.在建设社会主义法治国家的过程中,判例法应发挥其应有的作用.中国并非没有判例法传统,古代法律中也有类似于判例法的制度和原则.判例法的灵活性可以更好地弥补法律漏洞,填充法律空白.在中国的法治环境下存在着判例法生存的空间与土壤,因而应改变过去对判例法的看法.判例法并没有扩大法官的自由裁量权,它是在严格权力运行程序下法官自由裁量权的一种回归.应该在成文法框架内,确立制定法为主、判例法为辅的社会主义法律制度.     

欧美应对气候变化的司法审查制度及其镜鉴

美国存在《清洁空气法》等制定法,但其空气污染诉讼主要以判例法的形式展开,法院在审查空气污染案件时采用形式审查与实质审查相结合的方式。欧盟应对气候司法审查的关键在于对各成员国有关强制减排制度的司法审查,欧盟法院在法律适用上也是以判例法为主,重视均衡原则的适用。“双碳”战略下,无论是依据环境政策对企业限期整改、关停并转、优化提升,抑或依据法律对私主体进行的环境影响评价、环境行政处罚等行政行为,均极大地影响了行政相对人的权益,加强环境司法审查对以法治方式推进美丽中国建设具有极大的保障作用。中国特色的行政诉讼制度,对行政决策依据的规范性文件予以审查,从功能实现的角度起到了与欧美司法审查近似的功能。欧美应对气候变化司法审查均以判例法的形式展开,这也意味着我国指导性案例还有更大的挖掘空间。中国应对气候变化司法审查的实施重点在于：坚持习近平生态文明思想、完善制定法的具体规定、阐发相应的法律原则、综合运用指导性案例的作用和充分发挥能动司法的功能。     

迈向司法统一的案例指导制度

建立案例指导制度的直接动因,在于解决司法实践中较为严重的"同案不同判"问题.中国建立案例指导制度具备司法的案例传统、法院的司法实践、两大法系的融合趋势等有利基础,但也面临体制性和操作性困难.域外相关制度经验.特剐是大陆法国家借鉴判例法制度的成功经验,对于建立和完善案例指导制度具有重要启示.指导性案例的效力是案例指导制度的核心问题,当前应赋予其事实上的拘束力,但尚不能作为正式的法律渊源.案例指导制度的建设应该坚持"两步走",最终迈向更为广泛、真实和可接受的司法公正.     

＂Precedent＂ in the Narrative of Chinese Legal History

中国法律史叙事中，以西方概念体系为基本框架的填充式方法，值得深入反思。中外学者关注的“判例”堪为典型。这一近代概念很可能来自日文汉字，用以适泽西文。叫顾西欧英、法两国的历史和现实，判例作为以个案方式凝聚法律群体共识、指引未来案件裁决的形式，始终具有重要作用。这一功能，与中国古代法中的相关制度有部分共通之处，可以成为构建普适理论体系的基础之一；同时，中国的相关制度具有特定的体制背景和功能。将普适功能与特定功能相结合，“双向功能主义”可能可以避免西方中心和概念纠结，转向功能性问题的探讨和解释，以逐步构建中国法律史叙事的新框架     

中国台湾地区刑事判例制度与大陆案例指导制度之比较

中国台湾地区的刑事判例制度诞生于民国初期,1949年以后在台湾地区的司法实践中继续适用;而案例指导制度则是中国大陆2010年才诞生的司法制度。这两个司法制度都属于中华法系,深受中国传统法文化的影响。因此,两者在案件选择标准、选编程序以及案件影响力等方面均具有相同或相似之处。但由于半个多世纪以来,海峡两岸实行不同的政治、法律制度,因此这两种司法制度在案件来源、选编依据、案件拘束力程度等方面也存在着明显的差异。通过对两种制度的比较研究,既可以深刻了解刑事判例制度在台湾地区司法中的作用,又可以为中国大陆案例指导制度的完善提供相应的经验和借鉴。     

从司法实践透视成文法国家法律适用的正当性——由实践个案引发的思考

对于法律适用的问题,成文法国家与判例法国家一直有着不同的理解和认识.在成文法国家,法律适用要遵循相关的原则及既定法律条文的规定,在通常情况下,没有调和的余地,以维护法的权威性与稳定性.但在司法实践中成文法国家固有的法律适用原则在维护法的权威、尊严与稳定的同时,却可能会造成法律偏离真实正义的结果.即出现依据法律务文的判决背离现实合理性的结果.为了达到法律适用的公正性与合理性,实现法所追求的公平正义,成文法国家有必要借鉴判例法国家在法律适用过程中所注重的合理性与合法性的价值判断,解决目前诉争不断和恶意缠诉导致的浪费司法资源现象,从而起到克服法的局限性、稳定社会与法所追求的公平正义之目的.     

论我国产品责任归责原则的体系重构--以美国产品责任法为视角

产品责任制度是侵权法的基本制度之一，是侵权法中最具经济意义的法律制度。作为产品责任制度的核心和灵魂，产品责任归责原则是产品责任立法价值选择和利益均衡的集中体现。然而，立法迟滞和理论分歧的双重困境导致此类案件在法律适用上存在巨大的争议。以《侵权法重述》为主要法源的美国产品责任法，是世界上最为先进和完备的产品责任立法，对于世界上其他国家的立法影响巨大。以判例法为视角回溯美国产品责任归责原则，以哲学的视角审视其内在价值，在此基础上，以产品缺陷为切入点重构我国产品责任归责原则体系是解决此问题理论争议和法律适用难点的最优选择。     

试论“区域”法律制度的新发展

《联合国海洋法公约》及其关于第十一部分的执行协定,确立了＂区域＂资源的基本法律制度。国际海底管理局相继制定了＂区域＂内多金属结核、热液硫化物的探矿和勘探规章,正在制定富钴结壳的规章。＂区域＂资源的国际立法发展了＂区域＂法律制度,对＂人类共同继承财产＂原则也将产生重大影响。     

中国法院案例指导制度价值功能之认知

对于认知中国法院案例指导制度的价值和功能,应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求采把握.“同案同判”的确切含义是“同样案件同样判决”.“同样案件”是指在定性分析上确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题,以及在定量分析上看两个案件的具体情节是否可以视为相同；“同样判决”则是指相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果.指导性案例是适用法律的成例,并在此基础上具有生成裁判规则的“法律续造”意义.对指导性案例的价值,不应该在克服所谓的制定法局限以及否定甚至消除法官自由裁量权的意义上来认识.     

中国法律样式的反思与重构

法律样式是立法司法活动的基本工作程序或方式。中国法律样式可与西方判例法样式、成文法样式并称为世界三大法律样式。中国法律样式的总体形象是“混合法”（即成文法与判例法相结合，法律规范与准法律规范相结合）。“混合法”是中华民族的伟大创造，也是西方两大法系的共同发展趋势。我们今天应当珍视自己的民族财富，在更高层次上重构“混合法”样式，以完成新时期法制建设的历史使命。     

法经济学视野中的反贫困研究

在法经济学看来，当前中国贫困问题的产生根源主要体现为反贫困法律制度供给不均衡和法律程序制定的垄断收益。基于此，中国反贫困法律制度的有效供给应以宪法中有关公民基本权利的规定为依据，以物权法为基础，以经济法、社会保障法、劳动法以及自然资源与环境保护法等社会法为主要内容，由专门性反贫困立法和相关性制度建设共生形成的制度系统。     

“非直接利益冲突”的法理思考

＂非直接利益冲突＂根源于现实利益问题。我国现行法律制度的不健全,是导致群众利益受损并引发＂非直接利益冲突＂的深层次原因。要从根本上化解＂非直接利益冲突＂,必须切实做好法律制定和法律清理,为群众利益筑起坚固的＂防火墙＂和＂安全网＂。     

中国古代判例法成因及经验教训

中国古代判例法成因及经验教训崔永华例，作为封建社会法律形式之一，为什么会在长达二千多年的封建社会的法律制度中经久不衰呢？为什么地位和作用越来越重要呢？过去，一些学者专家对这方面分析论述不全无道理，但是由于受当时社会环境的影响，有很多需要进一步商榷之处...     

完善中国农村社会救济法律制度的对策

社会救济制度是最基本的社会保障制度,社会救济法是社会保障法律制度的重要组成部分。当前,中国的社会救济制度尤其是农村的社会救济法律制度有许多亟待完善的地方。主要对策为一:着手建立官方救济与民间救济相结合的二元社会救济法律体系,充分发挥民间救济的积极作用;二、在科学选优的基础上,制定全国统一的社会救济标准体系的测算与调整方法,通过法律手段加以推行;三、完善社会救济争议处理机制,建立专门的社会保障法庭,适用特殊的社会保障争议处理程序,以更科学的处理社会救济争议,维护当事人的合法权益。     

欧盟《阻断法案》述评与启示

特朗普执政后,美国政府的对外经济制裁愈加频繁和严厉,这种滥用域外管辖权的行为遭到了世界各国的反对,并促使欧盟对其阻断法进行了更新。世界主要经济体大都存在阻断法,典型的阻断法不但在国家层面阻断他国有域外效果的法律对本国的影响,而且在个体层面也为相关经济主体提供了私权救济机制。欧盟《阻断法案》是当代阻断法的代表,目前适用于反制美国对伊朗和古巴的部分经济制裁。欧盟《阻断法案》包括了阻断法的三项核心制度:阻断美国特定法律在欧盟境内的效力和执行、禁止相关主体遵守美国的特定法律和允许相关主体就美国特定法律给其带来的损失进行索赔。尽管欧盟《阻断法案》在实践中尚存在一些问题,但其毋庸置疑对欧盟和欧洲企业起到了重要的保护作用,是欧盟同美国进行政治谈判的重要筹码,并在很长一段时间内影响了美国对外经济制裁政策的实施。中国是目前世界主要经济体中极少数尚未制定阻断法的国家,由中国在世界政治和经济格局中的地位所决定,阻断法的制定对中国具有特殊重要意义。阻断法是当前中国系统性应对美国对外经济制裁五个层次中最重要一环。中国应当基于外交和政治需要,结合本国法律实践,在立法模式、核心制度、阻断对象、适用程序和处罚方式等方面借鉴吸收欧盟和各国阻断法的经验,尽快完成阻断法立法,为系统性应对美国对外经济制裁对中国的影响提供法律支持。     

判例:比较与审思

判例在普通法系和大陆法系中的不同历史地位及作用,培养了两大法系不同的法律观念、处理讼争的不同思维方式和技术方法。随着现代社会的迅猛发展,这两种传统已经认识到对方的可取之处,打破各自的樊篱而相互靠拢。判例在中国法制沿革史中是成文法的一种补充形式。事实上,它是皇帝干预司法审判、坏法、破律的工具。建国几十年来,我们在理论和实践上从来没有赋予判例法律拘束力。随着改革的发展,应重新审思判例在健全我国社会主义法制中的重要意义。     

我国民法典总则编应当规定法例规则

民法典总则编规定法律适用规则,是1804年《法国民法典》创设的立法例,200多年来被绝大多数国家所借鉴,成为大多数民法典的立法通例。20世纪初叶,我国清末西法东渐,变律为法,制定《大清民律草案》时,依照我国古代立法习惯,创设了法例制度,用以概括民法适用规则,并被民国民法所确立。1949年之后,我国的民法草案及《民法通则》都没有规定法例规则,民法适用方法欠缺,导致民事司法不统一。制定我国民法典总则编,应当坚持规定具有中国特色的法例制度,明确民法的一般适用方法,对于统一我国民事法律规范的适用,将会起到重大作用。     

SPECIAL ISSUE： ANTI-CORRUPTION STRATEGIES IN TRANSITIONAL CHINA --The Guidance Function of Cases of Misappropriation of Public Funds in Transitional ChinamWith the Reference to Criminal Trial of the Supreme People＇s Court of China as a Sample of Analysis

相对于贪污、受贿等传统型腐败犯罪,挪用公款罪不是常态性罪名,而是针对社会转型刑法应对的成果。该罪的立法、司法过程中存在着诸多纠结,这使得判例参考的价值凸显。最高人民法院十分重视对该罪判例的公布,这为现实裁决提供了指导和参考作用。最近10年所公布挪用公款罪判例折射出司法的重心是：注重主体身份的实质公务性、从形式合理性理解“归个人使用”、慎重解释“公款”的内涵。判例公布在有利于同案同判的同时,也成为促进理论与实践的助推器。     

我国刑事判例制度构建之考量

刑事判例是指审判机关通过法定程序作出的可以在今后类似刑事案件审理时加以参考、借鉴、甚至遵循的具有典型性或指导性的刑事判决和裁定。当今社会的复杂性、多样性和多变性,决定了一个国家的法律运行模式应该富于变化。我国是一个传统的成文法国家,一直以来案件的审理依据都是成文法,但从世界各国司法实践看,成文法在具有法典确定性和稳定性的同时,也有明显的单一性、模糊性和滞后性等缺陷,英美法系的刑事判例制度所具有的直观性和灵活性却能较好地弥补这些缺陷。从我国的法律传统、现实需要、司法实践和世界法治发展趋势看,单一化的法典模式已无法适应现代社会发展的需要,作为对成文法的有效补充,构建本土化的刑事判例制度在我国势在必行而且已具有可行性。