劳动法视角下的"清包人"

"清包人"是我国建筑业劳动用工的一种现象.对这一社会现象的关注并非法律一家,不同的学科有不同的视野.管理学或许认为是一种有效的承包方式;经济学或许认为是利润最大化的途径;社会学或许认为能解决底层人员的就业问题.法学则有自己的视角:即以法律关系上权利义务的公平实现与否为衡量标准;法学还有不同部门法的视角,如民法与劳动法上的权利义务就有质的区分.劳动法视角,"清包人"具有极大的危害性.     

杜绝"清包人"

"清包人"存在的社会危害 我国建筑领域大面积的低薪和欠薪与"清包人"的存在有一定关系."清包人"在层层承包中属于最低层,虽然与有资质的企业签有承包合同,但实为不平等的自然人.面对资源稀缺,竞争激烈,岂能与前手平起平坐.他们不能控制资金及收益微薄,要想获利不得不加大对所控制的劳动者的压榨.因此,"清包人"的存在将带来很多问题:     

"清包人"适用雇用关系规范

上述案例中建筑工程施工因非法分包导致的纠纷,在目前的建筑行业中十分普遍.对于工程违法转包中出现的伤亡事故,性质如何认定,谁是责任主体?我们通过对此类案例法律援助的实践,认为可以将"清包人"纳入雇用关系规范.     

“用人单位”法律概念的界定

"用人单位"是我国劳动法领域特有的法律概念,是劳动法律关系中的一方当事人。准确认定"用人单位"有利于劳动争议案件及时、高效、公平、合理解决。但因历史问题、理论研究问题,我国现有法律在创设"用人单位"概念时,未对其进行任何定义及解释,以致其内涵和外延不明确,导致司法实践中出现了同案不同判的现象。从理论角度来说,"用人单位"首先应该是"依法成立的组织";其次,从司法实践的角度来看,"用人单位"还应该包括村委会、居委会、业主委员会等群众自治性组织、机关单位、事业单位、社会团体的派出机构以及军队组织。     

"清包人"在建筑行业的角色

我们从发包承包的程序来看"清包人"在建筑施工中的角色. 投资方作为发包人招标,具有承包资格的承包人应标.总承包商和分包商构成了建筑业的用工主体.总承包商以管理职能为主,具体施工交由劳务分包.总承包商、分包商、劳务承包商这3个施工主体必须具有独立的法人资格和建筑资质.自然人不具有法人资格,只能从事劳务活动.     

劳动合同法应确立和体现"有利原则"

在劳动法理论与实践中,"有利原则"尚未被充分关注.但是,研究该原则的法理基础、地位、效力、适用范围、主要功能及其在劳动合同法中的适用等问题,对于我国制定<劳动合同法>有极为重要的指导意义.     

拒不支付劳动报酬罪在当下适用之不足及完善——以2014年司法判例分析为视角

2014年司法判决的实证数据显示,拒不支付劳动报酬罪在我国当下的适用呈现出总体适用比例过少、各地司法机关在定罪量刑上差异过大的不良状况。而造成如此状况的原因在于:对拒不支付劳动报酬行为入罪的合理性、如何区分欠薪纠纷中的民刑交叉问题存在争议;同时,"支付能力""责令支付"等构成要件在理解上也存在分歧。拒不支付劳动报酬的行为在现实中可能导致严重的危害性,应肯定该罪存在的合理性,并且应以欠薪者的"主观恶性"大小作为区分民、刑案件的标准;此外,应通过对欠薪者财产的联合查处、加强法律宣传等手段,完善该罪名在实践中的运用。     

劳动法上“用人单位”概念与功能的检讨

本文从税国松维权系列纠纷申请监督案件入手,分析了案件中雇员受损赔偿纠纷和工伤保险待遇纠纷并存并被判双重赔偿的判决冲突及其法律上的原因。"事实劳动关系"在税国松的工伤认定案件和工伤赔偿案件中起到了非常重要的作用。文章深入地分析了事实劳动关系能否对劳动关系的三要素进行突破以及法律拟制的界限。实践中,这类"事实劳动关系"广泛存在的重要根源在于"用人单位"概念及功能的错位。笔者主张用"雇主"和"雇员"概念代替"用人单位"和"劳动者"概念,以便受雇于自然人的从属劳动者能够直接获得劳动法的保护,解放"用人单位"不应有的从属劳动者识别功能和劳动关系判断功能,以及变革劳动法律一元保护方式至多元保护。     

对仲裁机构实体化的评析

劳动争议仲裁机构实体化的内涵是什么,学界对此并无明确定义.实践中通常的理解是把行政职能从办案职能中分离出来,补充足够的专职办案人员,提供独立的办案场所并保障分离后的仲裁机构有专门的经费来源.那么,实体化后的仲裁机构究竟是什么性质,具有怎样的法律地位,从立法层面上至今也没有明确的界定.     

“疑罪从无”司法理念探析

"疑罪从无"作为一项重要的刑事司法原则在我国诉讼制度中的确立和推行,折射出我国刑事司法系统中对法律价值的重新协调和平衡,是在维护社会秩序和公共安全之外,对公民人权的保障和尊重。然而我国现实司法实践中对这一理念的认识和贯彻尚存在一些不足,"疑罪从轻"、"疑罪从挂"、"疑罪不敢从无"等传统观念和办案方式普遍存在。强化"疑罪从无"司法理念依赖于保障人权、程序正义和控方举证规则等几个基础理论。     

从举证责任谈企业劳动管理应注意的问题

通过仲裁机制、审判机关来处理劳动纠纷是我们国家的一种法律制度.仲裁机构、审判机关是劳动纠纷的局外人,他们在处理纠纷时,主要是听取双方的陈述,对双方提供的证明材料进行甄别,在确认法律事实的基础上,依据国家的法律法规以及规范性文件,得出仲裁结论和审判结果.     

香港的即时解雇与构定解雇制度

在香港劳动法中,将雇主不事先通知而终止雇佣合同称为"即时解雇"(Summary Dismissal),而将雇员不事先通知而终止雇佣合同(辞职)称为"构定解雇"(Constructive Dismissla,也有译为推定解雇).因为,"即时解雇"与"构定解雇"都是不事先通知而终止雇佣合同,往往令对方措手不及,不仅经济上可能遭受损失,而且感情上也难以接受,因而最容易导致诉讼.为规范雇主和雇员的上述行为,香港调整劳资关系的基本法律--<雇佣条例>,对即时解雇和构定解雇行为的条件、后果等作了规定.尽管条例中只有两个条文,但其内容却非常丰富.     

《工伤保险条例》第63条需要明确的问题

童工由于其不符合劳动法上的主体资格,在以往实践中发生的童工与用人单位之间的争议通常是按照民事法律途径加以解决的,但这一做法对童工权益的保护极为不利,<工伤保险条例>第63条的出现正是试图改变这一局面.实践证明,第63条确实为有效维护童工的合法权益起到了积极的作用.但由于该规定是首次出现在工伤保险法律制度中,对于实践中可能出现的问题在立法当初很难预估到,立法的空白导致了实践中对如何适用第63条存在很大争议.本文拟结合笔者工作实际,对此问题作一些粗浅的探讨.     

丝绸之路经济带法律风险防范——以域外法查明为视角

随着一带一路战略的实施,新疆作为西北门户的重要战略地位逐渐显现出来.越来越多的新疆企业在通过丝绸之路经济带向外进行贸易投资的过程中获得了巨大发展机遇的同时也出现了不可避免的贸易纠纷.根据以往的审判经验来看,在我国涉外民商事案件中,由于域外法查明困难,法院最多的是选择中国法来解决纠纷.此时域外法律查明越来越被人们所重视,本文所要研究的是域外法律查明不仅要成为诉讼的重要一环,更可能的使之成为企业走出去之前的必要程序.新疆在对外贸易中要有自己的域外法律查明中心,这是丝路经济发展的必然要求也是法院高效正义的审判保障.     

疫情期间如何保护妇女合法权益

在“三八”国际妇女节来临之际,新冠肺炎疫情对妇女权益的影响愈加受到社会关注。为此,北京市石景山区人民法院近日召开线上新闻发布会,针对受新冠肺炎疫情影响可能引发的妇女权益纠纷,给出了相关法律建议。     

现行劳动关系立法冲突与衔接分析研究(上)——国家层面劳动关系立法

目前,我国已经形成了包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及众多其他规范性文件在内的劳动关系法律体系,劳动关系各项工作和劳动争议调处有了基本的法律法规依据,并对实践中公正处理劳动纠纷、及时维护劳动者合法权益发挥了重要作用。但这一体系仍存在继续完善的空间,在国家层面,由于劳动关系立法时间跨度较长且受政策影响较大,不同立法及相关文件之间对同一问题可能存在不同的规定;在地方层面,由于国家层面立法过于原则,不同地方在实践中理解和把握存在差异,导致不同地区对同一问题的处理结果可能相去甚远。本文将从国家和地方两个层面分别分析劳动关系立法及相关文件之间存在的冲突,并从法律适用规则及合理性两个方面提出意见及建议。     

医疗期标准及医疗期满解除终止劳动合同规则

作为企业用工过程中经常遇到的法定期间制度之一,医疗期在员工保护与企业管理层面均发挥着重要作用.但同时,由于法律对医疗期的规定散见于<劳动法>、<劳动合同法>,以及各地方政府、原劳动部颁布的种种规章、条例,不少企业对医疗期标准及医疗期期满解除终止劳动合同的规则或不甚了解,或存在误区,由此产生的劳动争议和纠纷也日渐增多.针对上述情况,本文对散见于法律文件中的医疗期相关规定作一梳理和归纳,澄清企业对医疗期管理可能产生的种种误区,从而为企业构建自身的医疗期管理规则提供参考.     

工资支付的法律规定及操作规则(上)

在企业与员工的劳动关系中,"工资"无疑是劳资双方共同关注的核心话题。近年来,有关员工工资所引发劳动争议案件的数量一直居高不下,据劳动争议仲裁机构统计,自2008年以来,以工资或劳动报酬为仲裁标的的劳动争议仲裁案件稳居各类劳动仲裁案件之首。实践中,由于对工资构成与工资支付相关的法律、法规缺乏了解,导致在与员工约定工资标准或发放工资时极易引发法律风险。本期圆桌谈话基于对当前工资构成及工资支付相关法律、法规的梳理与归纳,就有关问题进行探讨,以期为企业提供有益参考。     

甲级医院医患纠纷危机管理研究

近年来,全国各地医疗机构的医患纠纷事件愈演愈烈,"医闹"、暴力伤医事件时有发生,后果也是触目惊心,不断地刺激着医务工作者以及社会公众敏感的神经.医疗机构医患纠纷的现状令人担忧,造成这一情况发生的原因多方面的,有医疗机构自身的原因,有当代社会氛围原因,也有政府的原因.正是因为多方面原因共同造成的这一现状,使得医患纠纷的解决方式变得极其复杂,其特征包括了复杂性、动态性以及不确定性.目前在全国范围内任没有一种标准化的有效解决方式能够有效彻底的解决这一问题.     

"设立中公司"用工行为性质

处于设立阶段的公司尚不具有单位的形态,还不是一个合格的经济体,但"设立中公司"用工是一种客观需要,其用工行为性质的确定关系到由此产生的劳动纠纷处理的法律适用。"设立中公司"在创设过程中的民事行为能力是否有效就成为司法实践中必须要解决的问题。