论双边投资条约中最惠国待遇条款扩张适用于程序性事项

最惠国待遇条款在国际投资争端解决程序性事项上的适用问题是极具争议的一个话题.对此不仅国际投资仲裁实践产生了迥异的主张,理论界亦众说纷纭.在考察双边投资条约的演进历史、双边投资条约中争端解决条款与最惠国待遇条款后,本文从分析晚近国际投资仲裁的经典案例切入,挖掘大相径庭的仲裁裁决背后所蕴含的理论根源,最后对于中国在双边投资条约中最惠国待遇条款方面应该如何针对不同种类国家,采取差别性战略予以应对提出建议.     

ICSID仲裁庭法律解释的正当性困境及其消解的制度对策

ICSID在解决国际投资条约仲裁中发挥着重要作用,随着大量的私人投资者提起对于东道国的投资条约仲裁,ICSID管辖权的正当性遇到了质疑,该文在对于ICSID管辖权的意涵作出法律解释的基础上,描述了ICSID管辖权实践出现的若干问题,指出导致ICSID仲裁正当性缺失的一个核心问题是仲裁庭在管辖权行使时遇到法律解释的困境。分析指出这些法律解释的困境来源于现有的制度规则的缺失,国际投资协定的价值导向不均衡性,法律解释对象的内容存在不确定性、法律解释方法、技术的缺乏制度规范加以统一,没有形成事实上的遵循先例的制度。提出了完善制度建设以消解法律解释的困境,推进ICSID管辖权的正当、有效性,从而促进ICSID投资仲裁体制发展。     

GATS条约解释新发展实证研究

WTO规则适用离不开协定解释,文章实证研究GATS条约解释热点问题,以《维也纳条约法公约》为线索,评论WTO条约解释规则实践,通过2004年墨西哥电信案探讨GATS解释发展并提出对策。     

从NAFTA到双边FTAs:外资保护与政府干预的平衡解——以美国为例

北美自由贸易协定(NAFTA)投资篇是美国致力于建立外国投资的国际规制体系并推行其强硬的投资保护政策的重要成果.近年来,由于订立多边投资协定谈判的失败以及WTO多哈谈判受挫,美国加快了签订双边自由贸易协定(FTAs)的步伐.然而,美国晚近签署的这些FTAs的投资条款相对于NAFFA的投资篇在实体和程序方面都作了较大调整.这些调整反映了美国投资政策的新发展,即力图在保护投资和维护国家对经济进行规制之权利之间寻求平衡.这种新发展将对美国海外投资、FTAs的投资条款和双边投资条约以及未来的多边投资立法产生重要影响.     

国际投资仲裁使用先例的合法性分析

国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。国际投资仲裁庭普遍使用先例的实践在高度分散和临时的仲裁庭之间创造了一种非正式的对话。当一系列合理一致的裁决逐渐累加,且其对如何解释条约条款和国际习惯规则的说明具有说服力时,先例就获得了一种集体的规范权重,无论传统学说的教条如何,这种集体话语都具有其自身合法性,构成了国际投资争端解决可适用的独特规范资源,有利于稳固国际投资仲裁机制合法性,协调国际投资仲裁使用既判裁决与传统国际法渊源学说之间的矛盾与冲突。     

论TPP谈判对WTO多哈回合谈判的影响

《跨太平洋伙伴关系协定》(TTP)是美国在原有《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》基础上极力主导的亚太地区新特惠贸易协定,该协定也因为标准高而被誉为21世纪新的特惠贸易协定安排模式.美国从加入谈判进而到主导谈判,表现出其希望通过该协定重返亚太并改变世界经济格局的目的.作为特惠贸易协定,TPP应当遵守WTO关于特惠贸易协定的规范要求,但谈判的进程却显露出TPP对WTO规范的冲击.诚然,TPP的影响将主要体现在亚太地区,但不可否认,TPP对WTO规范的冲击,将对正在进行中的多哈回合谈判产生影响.虽然这种影响将是利弊兼有,但可以预见,TPP本身对处于困境中的WTO多哈回合谈判而言,是利大于弊的.     

ISDS适用的逻辑理路和实践进路：以国际PPP项目合同争端为视角

中国企业“走出去”对国际PPP项目的投资规模持续扩大,由于东道国政府违约或单方面终止合同引发的争端迅速增多,投资者很难通过国内司法或仲裁获得救济,从而更加青睐将争端诉诸ISDS机制予以解决。鉴于ISDS机制的适用需要以国际投资协定和双方合意为基础,加之国际PPP项目合同争端的混合性质,投资者可能面临国际投资仲裁庭不予管辖的困境。理论和实践证明,除纯商业性质的争端外,国际PPP项目合同争端都能以国际投资协定为依据诉诸ISDS机制解决。为了进一步促进和保护我国对外PPP项目投资,应加快修订或签署国际投资协定、适时适用《ICSID附加便利规则》、预先设计国际PPP项目合同争端解决示范条款,进一步探索我国充分利用ISDS机制解决国际PPP项目合同争端的有效路径。     

国际投资协定中"公平与公正待遇"之趋势——ICSID最新仲裁案例评析

公平与公正待遇作为国际投资协定中的一般性条款,在司法实践中的适用并不统一.ICSID通过十多年的仲裁实践,逐渐形成了"保护正当投资预期"和"维持稳定投资环境"的适用依据.最新的仲裁实践进一步丰富了相关的适用标准,并作出了一定的限制,使该条款的适用更具操作性.我国应对公平公正待遇问题保持关注,做好应对准备.     

双边税收协定在中国适用的法教义学阐释

双边税收协定适用的法教义学阐释是要解决税务机关和法院适用双边税收协定中面对的法律适用、体系构造与法律解释这三个现实问题和难题。双边税收协定具有直接适用性，但是，不具有绝对的优先适用性。双边税收协定的规范体系由以概念和规则为内容的外部体系与以原则为内核的内部体系所构成，全面理解和掌握双边税收协定的规范体系是避免错误适用和解释双边税收协定的根本。双边税收协定在其内部构筑了由用语的定义性解释与未明确定义用语解释组成的独立自主、双层结构与解释依据存在先后次序的解释规范体系，无须借助外部的法律解释依据和方法。     

论WTO协定在国内法院的适用

中国在加入了ＷＴＯ以后 ,意味着在国际法上接受了ＷＴＯ协定的条约义务。按照“约定必须遵守”原则 ,一国在条约有效期内 ,必须善意地履行条约义务 ,否则就构成国际不法行为 ,应负国际责任。虽然 ,国际法对各国课以善意履行条约的义务 ,然而关于执行条约的国内程序 ,仍然有待各国的自由决定① 。ＷＴＯ协定能否在我国法院得以适用 ,一方面取决于ＷＴＯ协定本身的规定和特点 ,另一方面更取决于我国关于国际条约在国内执行程序的宪法性安排。一条约缔结生效后 ,一方面可以由有关国际机构予以适用 ,ＷＴＯ争端解决机构适用ＷＴＯ协定解决成员…     

国际投资仲裁中主权债务争端管辖权问题研究——基于仲裁案例的分析

近年来国家主权债务重组行为引发了一系列投资仲裁案件,裁决此类仲裁案件的一个前置性问题为仲裁庭管辖权的确定。从现有的仲裁实例看,各仲裁庭并未就主权债券的投资争端管辖权问题达成共识,所涉分歧主要体现为主权债券的金融性质、领土连接性要求、Salini标准的引入及管辖权竞合等问题。仲裁庭在解决上述问题进而就相关条约进行解释时,应当注意根据投资条约用语及上下文决定是否对投资定义条款采取宽泛善意的解释原则,而对《ICSID公约》第25条的解释应当摒弃纯粹的主观解释方法,引入客观解释标准,并在投资仲裁中兼顾债务国主权债务危机的有效化解及债权人的条约保护。     

自由贸易协定中的商标权TRIPS-plus条款研究——基于美国、欧盟、日本的比较

在自由贸易区战略的浪潮中,发达国家通过签署自由贸易协定推行比TRIPS协议标准更高、范围更广的知识产权保护承诺,即TRIPS-plus条款.以美国和欧盟、日本为代表的自由贸易协定中,在商标国际条约、商标的构成要素、种类、注册程序以及驰名商标的保护等方面均存在严苛程度不一的商标权TRIPS-plus条款.这种商标权TRIPS-plus条款正日益影响和改变着商标权国际保护规则,发展中国家应当在自由贸易协定谈判中积累经验,针对发达国家自由贸易协定中商标权条款设置上的不同特点,制定应对措施,更多地争取友好型条款,维护本国商标利益.     

“保护伞条款”与国际投资争端管辖权的确定

自上世纪中期以来,国际直接投资活动发展迅速.东道国为了吸引更多的海外投资,往往会在双边投资条约中,签订承诺保护外国投资者所有投资权利的"保护伞条款".这一条款的创设,使得此后外国投资者能够以东道国违反与其签订的合同义务为由,通过"保护伞条款"将本属东道国国内管辖的合同争端,上升为东道国需担负国际责任的条约争端.ICSID对两个SGS案及相关系列案件的不同裁决,体现了国际仲裁庭对于"保护伞条款"在确定外国投资者与东道国争端管辖权中适用的态度一并无统一标准,个案区别对待的原则.因此,对于目前兼具资本输出国与资本输入国双重身份的中国而言,在签订双边投资条约时,应给予"保护伞条款"以更多关注,以求最大限度维护我国利益.     

我国刑法兜底条款司法适用的完善

刑法兜底条款是刑事立法者为了保护法益,严密刑事法网,在犯罪构成要件的列举式规定之后所作的概括性规定,可分为罪名的兜底条款和犯罪构成要件的兜底条款两类。刑法中兜底条款的存在有其合理性,但兜底条款在司法适用中由于种种原因遭遇困境,进而有必要完善兜底条款的司法适用,在司法适用中必须遵守同类解释规则,坚持刑法的谦抑性,完善司法解释,发挥案例指导作用,方可合理适用兜底条款,实现刑法的人权保障机能。     

论信息网络传播权的法律适用

信息网络传播权,是以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利,即＂交互式＂公开传播作品的权利。在实践中,信息网络传播权往往被理解为通过信息网络（互联网）传播作品的权利。此种冲突造成信息网络传播权在法律适用上解释的困境。在不修改现行《著作权法》的前提下,此困境的出路有三：第一,扩大解释信息网络传播权;第二,扩大解释合同权利,认定行为人侵权;第三,认定行为人的行为构成了不正当竞争。     

刑事一体化视野下备而不用条款的范式分析与实现路径——以年龄重构条款为切入点

年龄重构条款反映出“备而不用”条款的典型特征。“备而不用”条款以“不用”为原则、以“审慎适用”为例外，重点在“备”的前提下，兼具立法上的象征性要素和司法的适用限度双重特性外，还具备防止刑法功能主义异化为刑法工具主义的功能，以及合乎正当目的及比例原则的合宪性价值。对年龄重构条款代表的正向条款和袭警罪、危险驾驶罪代表的反向条款分析显示，因限缩解释不足和司法适用过度会产生司法极化现象。故而，“备而不用”条款的总体适用标准，是将司法适用原则、预防性裁量权控制和诉讼程序实施机制三个方面糅合。作为“备而不用”具体条款的改进策略，年龄重构条款应以刑法功能和需罚性理论为基础，实体层面就法教义学角度限缩解释，程序规则构建中从严把握最高人民检察院核准追诉这一必经程序。     

WTO协定的国内运行过程

条约在国内运行过程的问题属于法的运行的范畴 ,应当包括条约向国内法的转化、条约在国内的实施、条约与国内原有法律法规间的协调三个阶段。法学界通常将“条约的适用”视同为条约的运行 ,本文认为应将“适用”还其本意 ,将其视为条约运行中实施阶段的一个构成部分。WTO协定是重要的国际协定 ,在国内的运行过程也分为转化、实施、协调三个阶段 ,转化阶段将采用自动转化模式 ,实施阶段需要补充立法 ,协调是对原有国内法的修改和废止     

投资者——国家争端解决中的调解：现状、价值及制度构建

以投资条约为基础的国际投资仲裁是解决投资者与东道国之间争端的主要方式,但近年来国际投资仲裁因其高风险、高成本而备受诟病。在这一背景下,调解制度逐渐受到关注。调解在国际投资争端解决领域一直未被重视,由于传统投资条约中涉及调解的规定抽象、模糊甚至多年缺失,即便新近的投资条约提及调解,调解依旧很少被当事方选择。此外,新一代的部分双边投资协定中关于调解适用于投资者与国家间争端解决的规定,也将进一步导致投资条约的双边化风险。现有的国际投资争端解决规则并不能很好地解决这些问题。因此,改革当下的投资者—国家争端解决机制,构建有效的调解制度十分必要。统一推行投资者—国家争端解决机制的程序化改革,促进投资仲裁与投资调解相结合,强调将调解作为前置性程序是可行之道。我国作为签订投资条约的大国,又有着丰富的调解文化,也应积极探索调解在国际投资争端解决中的适用以主动应对革新。     

国际条约临时适用的理论与实践阐微

国际条约的临时适用是一项重要而特殊的条约机制,它是指条约签署国在条约生效前根据条约的规定或全体签署国之间其他形式的合意,将条约的全部或部分条款适用于与该条约相关的行为、事实和情况。《维也纳条约法公约》对临时适用规定较为简略,其亦未得到学界的足够关注。临时适用已经具有丰富的条约实践,通过对其进行梳理,对进一步理解国际条约的临时适用具有重要意义。     

投资者权利性质的解构与国际投资协定的革新

国际投资协定的特殊性在于其内容主要表现为向缔约国以外的第三方———外国投资者授予待遇,并允许该第三方以自己的名义对所受损害寻求救济。在此背景下,学界就国际投资协定下投资者权利性质的认定形成派生权利说、程序赋权说及实体赋权说三种主张。以缔约国为本位的实体赋权说虽承认国际投资协定赋予投资者实体性及程序性权利,但主张对投资者信赖利益与期待利益的维护应取决于缔约国原意。作为国际投资协定革新的实施路径之一,缔约国联合解释协定的价值日益为各国所重视。我国国际投资协定的除旧布新,应以缔约国本位立场出发,准确认识投资者权利性质,以缔约国间的原意作为判断标准,评价缔约国联合解释的可适用性。