从《合同法》第二条看契约与合同的异同

契约行为与合同行为是人类进行社会活动的两类最基本的行为，是人类社会的起点和基石，法学界对“契约”与“合同”的争议旷日持久。文章分析了这场争议的起因，并以新《合同法》的颁布为契机，从分析人的行为需求入手，阐述了契约与合同问题，为准确适用契约与合同的有关原理提供了依据，同时，也论证了新合同法区分契约与合同所带来的现实意义。     

契约效力根源探析

在契约中当事人的合意不能决定一切,合意的物质性因素不能被忽视。以美国和法国为代表的两大法系国家均注意到了“合意”的物化性,体现了国家公权力对当事人意志的介入。我国合同法规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”,即“合意 合法”是我国合同法规定的合同效力的根源。与先进的德日民法相比,我国合同法构筑的合同效力制度还存在着一些缺陷有待完善。     

用社会本位观来看我国合同法中的合同自由

合同自由原则与诚实信用原则为现代合同法的两大基本原则。合同自由原则以个人为本位 ,诚实信用原则以社会为本位 ,两者分别反映了两种不同的“本位”观。 1999年 10月1日我国新合同法的施行 ,结束了我国合同法领域中三足鼎立的局面 ,新合同法虽没有明确规定合同自由原则 ,但合同自由原则和诚实信用原则却实质上成为贯穿合同法的两大主线。合同法妥当处理了合同自由与合同正义之间的辩证关系 ,适应了现代民法由个人本位迈向个人本位与社会本位相结合的潮流。     

美国违反公共政策之合同类型探析

美国合同法两次重述中将否定合同强制执行效力的事由从“违法合同”转变为“违反公共政策的合同”,而具体的违反公共政策合同的类型始终是法学界的争论之一.对于违反公共政策的合同类型进行探析可以清楚得看出公共政策在司法实践中的内涵变化.从第一次合同法重述的违法合同论,到第二次合同法重述的公共政策说,经过实践的检验与分析,将违法合同涵盖于违反公共政策合同类型之中作为合同没有强制执行效力的缘由更为有效.这样的立法体系是避免我国合同无效制度中对强制性规定之含义的争议,以及解决适用违反法律与违反社会公共利益使合同无效时产生的问题的可行途径.     

论期货交易客体

关于期货交易的客体 ,在学术界和实务界争论都颇大 ,其中“合同说”和“商品说”是两种流行的观点。“合同说”认为期货交易的客体是合同 (合约、契约 )或标准化合同 ;“商品说”认为期货交易的客体是基础商品 ( underlying commodity)。这两种观点均未揭示期货的本质。“合同说”未能将期货与一般的民事合同区分开 ,不利于期货法与我国《民法通则》、《合同法》所建立的合同法体系相协调。“商品说”则混淆了远期交易与期货交易 ,期货交易虽源于远期交易 ,但与远期交易有着本质的区别。期货交易的客体其实是金融市场上的一种新的交易工具 ,它与传统的基础商品交易完全不同 ,其规范的英文名称是 derivative,中文译名为“衍生工具”     

《合同法》第六十四条的再探讨——结合《合同法解释（二）》

学界和司法实践中时《合同法》第六十四条的理解和适用存在着争议,“向第三人履行合同”不等同于“第三人利益合同”,《合同法》不排除“第三人利益合同”的适用,第三人是否享有直接请求权应由当事人约定。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十六条对合同第三人的诉讼地位作了规定。该解释实质否定了合同第三人享有直接请求权,限缩了《合同法》第六十四条的适用范围。     

简论合同自由原则

合同自由原则具有丰富的法律内涵,其产生于近代资产阶级革命,是人类社会从"身份到契约"运动的高度概括,有其深刻的政治、经济、哲学历史原因.然而,绝对的契约自由在现代社会产生了不公平的现象,限制合同自由成为立法、司法的一项重要内容,目的是实践合同正义.合同自由原则在我国历经曲折后,最终为合同法所确定.     

新合同法对20世纪契约自由原则的反映

20世纪以来,世界各国合同立法在将契约自由作为基本原则的同时,纷纷对其进行一定的限制、我国新合同法确立了合同自由原则,将其作为建构合同制度之基石,同时通过一般条款和具体制度进行了限制,反映了20世纪契约自由原则发展的普遍趋势。     

“合同自愿”与“合同自由”辨析

法学界对于我国《合同法》第 4条确立的“合同自愿”原则 ,一直有较多的争论。本文就《合同法》中“合同自愿”原则与“合同自由”原则争论的缘起及“合同自愿”原则的过渡性特征进行了分析 ,并提出随着我国社会主义市场经济体系的完善 ,未来中国的《合同法》(或《民法典》)中确立“合同自由”原则是必然的趋势。     

商业秘密保护的新发展——论《合同法》对商业秘密的保护

本文从《合同法》中“先合同保密义务”、“合同履行中的保密义务”、“后合同保密义务”、“技术合同的特殊规定”等四个方面论述了《合同法》对商业秘密制度的保护 ,并在与《反不正当竞争法》、《劳动法》、旧三大合同法的比较中 ,分析了《合同法》对商业秘密保护制度的发展以及发展中尚存的不足之处     

浅析促销赠物

关于促销赠物的法律性质问题,主要有契约说和单独行为说两种观点,契约说将促销赠物定位为附条件的赠与合同,有利于交易安全和维护商家与顾客双方的合法权益,契约说又存在两种分歧,一是认为促销赠物合同为诺成合同,一是认为是实践合同,综观《合同法》第十一章之规定,促销赠物合同为诺成合同更符合立法原意,为此,作为赠与人的商家,在发出购物赠物要约后,一旦顾客购买了符合商家要求的商品,合同即成立,商家必须承担按合同约定给付赠物的义务以及对赠物的瑕疵担保责任,而受赠人无任何合同义务,同时,在符合法律规定的条件下,商家享有撤销权。     

试论格式条款的法理思考及法律控制

格式条款自问世以来就被定罪为“契约杀手” ,认为其违反了合同自由原则 ,应加以严格的法律控制。本文通过对格式条款的法理分析 ,认为格式条款正是在契约自由的旗帜下发展起来的 ,其仍以合意为基础。并基于此 ,通过理论分析及针对《合同法》的相关规定 ,提出我国应采取的法律控制措施。     

论合同书规则的独立性

判断合同是否成立,需要根据相关法律规则对合同订立过程中的表意行为进行认定和解释。我国《合同法》有四个条文提到“合同书”,其中第32条、第35条、第37条的规定可被视为一个规范整体,即“合同书规则”。合同是否成立与合同何时成立是同一个判断。因此,合同书规则是一项合同成立的判断规则。合同书规则主要是一项“裁判规范”,目的在于指引法官解释谈判过程中的表意行为并最终判定合同是否成立。合同书规则有其独立的适用范围与成立要件。法官应根据谈判方明示的意思和法律的规定来认定是否属于合同书规则的适用范围,也可以综合考量合同谈判方式、金额、期限、专业性、行业惯例等因素而推定适用合同书规则。《合同法》明确了合同书规则适用范围内一般情形下的签章要求与例外情形下基于履行事实的成立条件。合同书规则是一项完整的合同成立裁判规则,既不需要要约承诺规则充当解释性依据,也不需要它作为漏洞填补的工具,本身即足以解决适用范围内的合同成立争议。     

我国《合同法》中的诚实信用原则浅析

通过分析我国合同法的有关条文 ,指出《合同法》强调了诚实信用的原则。合同前义务 ,合同中的附随义务 ,后合同义务及争议条款解决的规定 ,其依据都是诚实信用的原则。强调这一原则具有实践意义。     

论农业产业化经营契约信用风险防范的合同法创新制度

现阶段,发展农业产业化经营应重点加强农业产业化经营契约法治,通过合同法等法律手段来规范农业产业化经营龙头组织与农户之间的契约信用风险。针对不同的农业产业化经营的契约信用风险,可以充分运用我国《合同法》总则部分的创新法律制度来防犯:合同关系是否存在的风险,可以通过要约、承诺制度来规范;一方存在缔约过失的风险,可以通过追究缔约过失责任来规范;一方向对方提出履约要求被拒绝的风险,可以通过合同抗辩权制度来规范;“三角债”的风险,可以通过合同保全制度的代位权制度来保障;对方逃避履约的风险,可以通过合同保全制度的撤销权制度来保障;合同未到期一方提出不能履约的风险,可以通过追究预期违约责任来规范等。     

协作理念与债务人治愈权的构造

协作理念渊源于共同体主义的价值观,并为“关系契约论”、“共同体论的契约观”所肯认,最终在《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》中变成了现实的法律规定。作为已被国际法律文本确立的“债务人的治愈权”,其价值基础正在于契约自由原则所体现的自由观与契约正义原则所体现的正义观构成相倚的两极,产生相互亲和的张力,将现代社会所肯定的协作理念,和谐地体现在合同双方当事人的社会经济生活之中。债务人治愈权的规则构造,其目的就是在保障债务人实现其治愈权与保护债权人享有的合法权益之间达致动态的平衡。     

论合同法的合同自由原则

我国合同法第一次以单独一条确立了合同自由原则 ,当事人合同自由是合同法的灵魂。契约自由思想起源于罗马法中的诺成契约 ,在《拿破伦民法典》中正式确立这一原则 ,1990年的《德国民法典》从社会本位出发 ,对它作了一些限制 ,使它趋向于成熟。我国合同法借鉴两法典的经验 ,对此原则作了充分的规定 ,以保障当事人意志自由的实现     

代理显名主义的例外

“显名主义”虽然是我国代理制度的基本原则,但是也承认非显名的代理。在某些特殊情况下,虽然代理人没有明确指明被代理人的名称,但是法律行为的后果仍然直接归属于被代理人。此类特殊情况可以总结成为：行为所关涉之人而实施的行为、未指名被代理人姓名的代理、与企业相关的法律行为,它们被称为“特殊的显名代理”。然而,与之不同的是德国法中的“间接代理”和英国法中的“隐藏代理”。虽然我国《合同法》第402条规定了受托人“以自己的名义”订立合同时合同的效力归属,但是这与“间接代理”和“隐藏代理”都不完全相同,修订《合同法》时应重新检视第402条。     

论缔约中信息披露义务立法正当性及价值

信息披露义务虽然能在现代契约纠纷的解决中扮演重要角色,但却并未被中国《合同法》接纳为一般性先契约义务。其障碍主要来自于作为中国《合同法》基础的古典契约法理论中的主体假定和契约模型预设。然则,在现代交易环境和新契约法理论的双重夹击下,古典契约法理论存续的正当性已被逐渐瓦解。在此背景下,对披露义务在古典契约法理论上的立法障碍进行全面解构,并依托建基于现代契约特点之上的关系契约理论求解该义务的立法正当性和价值,应能为中国《合同法》尽早采纳该义务并建构起完善的先合同信息披露法律制度提供必要的理论支持。     

论赠与合同的性质

世界各国或地区关于赠与合同性质的规定表现出了很大的灵活性和差异性 ,我国理论界对此也产生很大争议 ,本文就结合我国《合同法》的规定对赠与合同是诺成合同还是实践合同进行论述 ,阐明我国《合同法》中的赠与合同属于诺成合同 ,不动产的赠与合同为要式合同