晚清民间法观念五探

本文依据<点石斋画报>中的一则扬州新闻,继续探讨晚清民间法观念.本文认为,扬州事件是一起民事纠纷,只因为有关人员处置不当,才出现了动用刑罚解决民事纠纷的怪现象.画报作者的指导思想是"和为贵",受三方面影响,即古圣贤的教导,历史传统的延续,以及清代官方的宣传.     

晚清民间法观念四探

本文从<点石斋画报>中选取了三个案例,继续探讨晚清民间法观念.第一例说明,画报作者已初步意识到新闻媒体对执法、司法的监督责任.第二例说明,画报作者在做有利于改良社会风气的宣传时,没有意识到法律条文本身的不合理性.第三例则说明,对于失事官员,画报作者不赞成一味严惩,而主张实事求是地认定功过.     

民间法发展散论

在法学语境中,民间法一词至少在两种意义上被使用:乡民社会中的传统民间法和市民社会中的现代民间法。因此,将民间法等同于传统本土资源,认为追求现代性就必须坚持国家法在法律发展中主导地位的观念是不正确的。民间法从传统向现代的演进遵循着一条螺旋上升式的进化路线。它的自我发展离不开社会的推动、国家法的宽容和在意识形态上达成的共识。     

在司法中民间法与法律方法的勾连

随着学界对民间法研究转向司法实践,民间法与法律方法的勾连问题不可避免地成为民间法研究中重要的内容.正是在法官对大小前提的建构过程中,民间法与法律方法的勾连成为一种可能,与此同时也为民间法司法运用提供了方法上的支持.具体而言,民间法可以通过法律发现进入司法,作为法律的解释源进入司法,通过利益衡量补充法律漏洞,作为经验法则认定案件事实,以及作为法律论证的理由.深入研究民间法与法律方法的可能勾连,有利于建立起本土化的法律方法论体系,从而促进法律方法论学科的建设.     

民间法与法律文化方法

民间法的根据来源于法律多元,法律多元则来自于法律文化概念,因此法律文化方法是研究民间法的基础视角。而我国法律文化研究过分注重本体论,忽视方法论。法律文化研究方法有文化解释、文化功能、文化求异三种,运用之可以展现民间法的基本面貌。     

试析民间法的存在合理与国家法的立法完善——以法律多元的文化背景为视角

结合历史传统和当前状况看,乡土社会间的民间法与国家法在调整内容上的互动关系会因时代改变而有所不同,然而二者在外在形式上总是并存的,这说明民间法与国家法并存的法律多元态势是不容否认的客观事实现象.如果立足法律实用主义的立场,采用法律经济分析的方法,可以发现民间法与国家法"竞争"有现实合理性.因此,构建乡土基层社会的和谐不是国家法强势介入,而是国家法和民间法的"各司其职",国家法应当依据实际情况给民间法留出相应的自主运作空间.     

民间法进入司法的可能性基础

随着法治工程的演进,民间法作为法治运转重要的平台性因素,已经得到越来越多的重视与研究.其中,民间法与官方法的互动、尤其是民间法进入法实施领域的问题更是得到了诸多学者的关注.然而,就既有研究而言,这种关注似乎主要集中于民间法与官方法的互动模式或民间法进入法实施领域之渠道等方面,却鲜有对相关问题之可能性基础的分析与证立.这从逻辑上决定了既有研究的根本不足.从司法立场的法律渊源理论、语言学理论以及解释学理论的角度,可以很好地分析、证立民间法进入法实施领域的基础.     

论民间法的识别

民间法的识别是指当事人对民间习惯的证明以及法官对该习惯的认可程序,是民间法进入司法过程的前提。民间习惯是法律的渊源之一,此命题充其量为民间习惯进入司法过程提供了合法性,但没有可操作性,而民间习惯进入司法过程需要进一步的当事人举证和法官的识别过程。民间习惯的调查与汇编可以视为民间法识别的一个理论环节,可为民间法提供直观的物质载体,为民间法识别提供直接和直观的证据。在司法实践中,只有经过证明的民间习惯才能作为法律渊源而得到法官的引用,该证明义务应由主张习惯的一方当事人承担。识别相关案件中的民间规则乃是法官的职权,在当下中国属于自由裁量的范畴。     

晚清民间法观念再探——以《点石斋画报》为例

从《点石斋画报》可见晚清民间法观念与官方法观念差异甚多,且与古代传统法观念关系不小。透过病者家属的暴行和作者的咒诅,可见传统法观念的某些合理成份遭到了抵制;透过徐春山杀子和作者的劝说,可见古代思想史上的情、法之争仍在继续;透过地方绅士"和稀泥",可见盲目的"息讼"风气相当流行;透过作者希望处死蚁媒,可见重刑主义在晚清民间颇有市场。总之,在晚清民间法观念与古代传统法观念之间,既有抵制又有继承。遗憾的是,某些合理成份被抵制,而某些不合理成份却被继承了。     

也谈民间法

近些年来,民间法的研究已经成为法学界关注的焦点,但是,对"民间法"概念的界定,一直以来是民间法研究中一个十分混乱的问题。鉴于此,笔者认为有必要对民间法的定义作进一步的界定。要达到这一目标,则要从"民间"与"法"两个层次去理解。     

滇西北特困民族社会转型中法律冲突的调适

滇西北特困民族在历史发展中形成了具有民族性和地域性的传统法律制度.在当代社会转型中,滇西北特困民族的传统法律制度与国家法律制度之间存在冲突,具体表现在国家正式社会组织制度与少数民族原有制度、国家法与少数民族习惯法、国家与民间原有纠纷解决机制、传统制度理念与现代国家制度理念四个方面.国家对滇西北特困民族社会转型中法律制度冲突上的调适选择可以采用在一定程度、范围内承认他们在民间社会中进行相对"自治",让民间法具有适当的作用空间.     

民间法话语的逻辑——对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨

民间法或习惯法的研究是随着中国法制现代化的深入而出现的学术现象,它在当代中国法学研究中越来越占有显著的位置。从目前民间法研究的进展来看,可以作为学术类型进行探讨的有三种理论,分别是苏力的本土资源论的民间法、梁治平的法律文化论的民间法及谢晖的规范法学的民间法。由于它们所依凭的方法依然是西方的,还缺乏中国学术的自主性立场,因此需要进一步发展。     

民间法与高级法的距离——从宪政的视角

"高级法"(Higher Law)对国家制定法的约束是宪政的基本要求.从高级法的渊源探索,中国的高级法应蕴涵在民间法中,体现在民间法具有成长为高级法的潜质,包括产生形式的天成性,对传统的维护所体现出的社会保守性,所蕴涵的自然正义以及对多样性的尊重.但民间法与高级法之间还横亘着一段距离,主要是民间法的合理标准障碍和因与传统割裂所形成的效力障碍.民间法成长为高级法,其前奏在于国家法与民间法的多元化法律格局的形成.     

中国民间法研究学术报告(2006年)

2006年是中国民间法研究在既有的基础上向纵深发展的一年。通过对民间法与多元视角、民间法与社会自治、少数民族习惯法研究、民间法与法律方法等问题的综述,着力展示一年来民间法研究所取得的最新成果,以期在整体上把握民间法研究学术脉络及其发展趋势。     

民间美术造型中的女性崇拜

复杂的民间美术造型中,从女娲造人的神话传说,到黄河流域的繁衍之神抓髻娃娃,从辽河流域的生育神"嬷嬷神",到苗家山寨的人祖蝴蝶妈妈,无一不是伟大的女性之神.女性崇拜观念深深地根植于人民群众的生活之中,通过历代民俗文化传承并在民间美术创作中显现出来.随着历史的演进,民间美术造型不断发扬光大,它们将永远是现代艺术造型符号中一道亮丽的风景线.     

民间法规则结构探析

法律实证主义者往往认为民间法缺乏法律规则应有的明确性和强制性而否定其法律属性,但法社会学主张从实际发挥规范影响力的角度考察法律,在法律多元论中民间法作为非正式规范与国家法同样具有实现社会控制的功能。文章借助哈特的理论对民间法进行结构分析,认为规则结构说对民间法具有很好的解释力,为民间法与国家法的沟通提供了可能的契通路径,并且就当下中国社会现实而言,两者的契通是一种必然的历史选择。     

论民间法与国家法的冲突

自二十世纪九十年代以来,民间法开始受到关注和投入.究其原因,大致受以下几个方面的影响:法律多元化的影响、国家法作用的局限和民间法自身具有独特的优势.但是,最重要的是后两者,因为在民间法与国家法冲突中,渐渐表现出国家法的局限和民间法自身具有独特的优势.文章将从不同时期、不同国家法学家的观点对民间法进行界定,然后区分民间法与国家法的异同,从几个方面分析民间法受关注的原因,重点放在民间法与国家法的冲突,以及民间法与国家法融合上.     

中国民间法研究学术报告(2007年)

2007年是中国民间法研究稳步发展的一年.学术界通过对民间法的本体研究、民间法与国家法的关系研究、各类民间法研究、民间法的司法运用研究,促进了中国民间法研究的发展.从总体上看,中国民间法研究正呈现出两种研究路向:一是走向日常生活的民间法研究,另一是深入司法实践的民间法研究.而在今后的研究中,应加强民间法研究的自觉性学术建设、民间法的个案研究与整体考量的协调、各类民间法研究的平衡发展、民间法司法运用的制度与机制建设.     

再论法社会学的民间立场

民间是个主体性概念.民间立场就是学者在法社会学研究中,倾向于从普通民众的角度来提出问题、观察问题、思考问题和解决问题,它是相对于传统法学所采取的自上而下的官方立场而言的.法社会学采取民间立场,意味着研究者应该关注、尊重并尽量满足民间的需求、意愿、情感和态度;意味着法社会学思维走向的转变和法律接受问题的凸显;意味着法是多元的,要重视和研究多元法之间的互动关系;还意味着纠纷解决和法律秩序的生成与重组应该成为法社会学的核心问题.     

中国民间法研究学术报告(2002-2005年)

进入20世纪90年代以来,中国法学界极为关注国家法之外的习惯法、民间法的研究,并且取得了较为丰硕的成果。这一研究热点的出现表明,法学理论研究逐渐走出价值呼唤和法条注释的初级阶段,日益摆脱对政治和意识形态的依附,脱离单纯的法制浪漫主义情结,开始从中国社会的现实条件中找寻法律秩序的本土资源,读解中国人生活秩序的文化意义,探求社会发展的客观规律。民间法研究不仅拓宽了人们对法律的认识视域,而且其对社会学、人类学、诠释学理论资源和研究方法的借鉴更为法学研究带来清新的学术风气。本研究报告通过对民间法研究成果的综述,追溯这一学术研究动向的发生过程,回顾和总结其中主要的学术热点,评述民间法研究的理论发展和学术贡献。