浅析不作为犯罪的行为性*

作为和不作为是危害行为的两种基本形式,但二者在结构上存在着较大差异,对不作为行为性的探讨成为争论的焦点.研究不作为行为性不应当抽象化,脱离具体犯罪构成理论,而应在具体的犯罪构成体系之中进行探讨.必须从行为的自然属性、社会属性和法律属性三方面进行综合的解释.     

论行政不作为违法

行政不作为是行政行为的一种,行政不作为违法是行政违法理论的重要组成部分,对行政不作为违法进行司法的最终救济,能够充分保护当事人的合法权益。     

论不作为侵权责任

学界研究主要集中于作为方式的侵权行为上,对不作为方式能否构成侵权行为关注不够。从理论出发,结合司法实践的需要,讨论不作为侵权责任的成立要件并提出立法建议。研究不作为侵权责任有助于理论与实践的协力,发挥立法、学说与判例的作用,促进侵权责任法在民事领域得到更好的运用。     

论持有型犯罪的主客观特征

持有型犯罪是新修订的《刑法》规定的一类犯罪。目前 ,在刑法理论上对这一类犯罪的行为方式到底应归于作为还是不作为 ,抑或是第三行为方式以及这一类犯罪在主观上是否具有罪过性争议较大。本文着重探讨了持有型犯罪的行为方式归属以及其所具有的客观行为性和主观罪过性 ,这无疑有利于我国刑法理论的丰富和发展     

论不真正不作为犯的实质作为义务

在刑法理论中,不真正不作为犯的作为义务是不作为犯论的重要内容之一,对不作为犯的法定义务的研究有形式作为义务与实质作为义务之分,由于形式的作为义务论存在诸多缺陷,因此,对不真正不作为犯的研究已从形式的作为义务论转向实质的作为义务论了。本文通过对德、日两国实质作为义务论的评析,并试对实质作为义务作一探讨。     

论政府作为与不作为--从责任政府的视域看

责任政府与共和、民主、宪政及法治之间存有价值关联.应然状态中的责任政府应是积极作为的政府,而非不作为的政府.实然状态中积极作为的政府未必是责任政府,不作为的政府则肯定不是责任政府.对于责任政府的构建而言,厘清政府作为与不作为的概念,揭示政府作为与不作为的内在机理,设置政府作为的权力边界,构筑政府不作为的防范机制是问题的关键.     

犯罪不作为研究

犯罪不作为研究理论因对法律实践有重要指导意义,历来倍受关注。本文从其概 念、作为义务和分类三方面对其略作研究。     

论不作为犯罪中的作为义务

不作为犯罪中的义务是一种积极义务 ,是一种具有特殊的适用范围的义务。不作为犯罪中作为义务的来源分为形式来源和实质来源 ,仅有形式来源 ,作为义务杂乱而不统一 ;仅有实质来源 ,作为义务模糊而不确凿 ,两者应有机地协调起来。在此基础上 ,将法律义务与道德义务的区别与联系明确下来 ,从而使不作为犯罪中的作为义务更为规范。     

论先行行为引起的不作为犯与结果加重犯的关系

先行行为能否产生作为义务,关键看是否存在作为义务。任何人都要遵守刑法规范设定的义务,一旦破坏规范,只有承担刑事责任,而无义务再防止危害后果的发生。结果加重犯中的重结果是在主观意志之下的产物,法律意义上的不作为也是主观意志之下的不作为,以不作为的主观方面与结果加重犯的主观方面是否对应来判断成立结果加重犯,还是成立不作为犯。     

关于作为与不作为法律行为分类的反思

对法律行为的说明是提出和分析不作为行为及其法律责任所必不可少的前提和基础。作为和不作为的根本区别不是表现形式,而是是否做出了一个确定的意思表示。法律行为只是表明一个社会活动状态和社会主体的一个意思表示在一定的法律规范之下接受调整并会带来法律意义和法律效果。     

论不纯正的不作为及其先前行为

犯罪不仅可由作为构成,也可以由不作为构成。不作为犯有两种类型:一种是刑法明文规定的纯正不作为犯,一种是不纯正不作为犯。前者的处罚依据是刑法各条之规定,而后者并未在刑法各条中有明示规定,对其进行处罚,似乎有背罪刑法定,但通过理论的分析,处罚不纯正的不作为犯并不违背罪刑法定。但因其未明确规定在刑法各条中,故处罚此类行为时,必须慎重,特别是认定其中的先前行为时,更应加以分类,从不同角度寻找处罚的依据。     

不纯正不作为义务来源的反思与重构

从传统的形式论,到引入的实质论,再到融合后的二元论,不纯正不作为的义务来源理论发展到了一个新的阶段。目前的二元论存在不少问题。重构后的二元论应当包括表现形式与产生根据两个方面。表现形式不应当考虑事实性因素,且应当是一种开放式的结构;产生依据同样不应考虑事实性要素,作为义务的实质产生根据是对法益的社会功能关系;两者之间的关系应当是以产生根据为主,以表现形式为辅。     

论不真正不作为犯的等价值性

不真正不作为犯的关键问题之一是等价值性问题,只有具有等价值性,不真正不作为犯才能与作为犯同在一个犯罪构成要件中予以评价,犯罪才能成立。从存在论的角度看,不真正不作为犯与作为犯相比,是A与非A的关系,无法进行相当性比较,只有在其义务内容中去寻找,才能找到比较客观的标准,即应避免犯罪构成事实与作为犯所实现的犯罪构成事实相当。     

也谈物权行为及其独立性和无因性

对物权行为及其独立性和无因性问题的认识,学界意见不一。文章从物权行为的概念、特征等基础理论入手,对物权行为的独立性及无因性进行了再探讨,认为物权行为及其独立性与无因性是纯粹的法技术的构造物,进而提出承认物权行为,而不承认其独立性和无因性的观点,以期对我国的物权立法有所裨益。     

漏判及其救济刍议

阐释了漏判的内涵及其识别依据,详细剖析了现行司法解释关于漏判救济之规定,指出了该项司法解释之本旨与失范之处,在此基础上,就漏判应有之救济途径提出了看法。     

论抽象行政不作为侵权及其法律救济

目前,我国行政法学界对行政不作为的研究相当薄弱。中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案,使这一理论问题凸显出来。抽象行政不作为是一种违法行为,由于其作用的对象广泛,比具体行政不作为更具有危害性,应将抽象行政不作为纳入行政侵权行为的范畴,对其进行救济。     

论物权行为的法律地位

通过比较物权行为与债权行为的区别,认为物权行为有其独立存在的意义,不应当被债权行为所包涵．物权行为与债权行为共同构成法律行为的基石,对整个民法体系起了支撑作用。物权行为理论对建立、完善我国公示制度具有理论和实践意义．