《中日韩投资协定》ISDS机制研究:现状、问题及前瞻

《中日韩投资协定》作为中日韩之间第一个促进和保护三国间投资行为的法律文件及开启东亚自贸区(FTA)谈判的一把钥匙,在ISDS机制上着墨较重,以期为中日韩三国"投资者-国家"争端解决提供基本的规则支撑,并为日后中日韩自贸区的制度建构提供先行先试的坚实基础。然而,由于三边投资协定的谈判受制于诸多因素,立法者采取了"回头看"的立法策略,制度设计具有浓重的"重述"色彩,协定ISDS机制既未能全然跟进国际投资争端解决机制的最新变革趋势,也未能无缝对接东亚区域性投资争端解决的特定需求,其解决"投资者-国家"投资争端的实际效果及助推三方自贸区谈判进程的作用似不宜过分高估。本文认为,《中日韩投资协定》ISDS机制应当通过找准定位、革新机制,增强制度的引领及示范性;通过完善细化规则,填补程序性漏洞,凸显机制的公平与效益价值;通过建立区域争端机构,助推多元争端解决格局的形成。     

国际海洋法法庭气候咨询案：背景、法理及溢出效应

“小岛屿国家气候变化与国际法委员会”向联合国海洋法法庭发起气候咨询案,意图利用法庭对《联合国海洋法公约》第十二部分海洋环境保护和保全义务的解释,要求缔约国承担责任以保护和保全受气候变化损害影响的海洋环境。海洋法法庭气候咨询案之所以受到国际社会的关注是因其将气候变化议题纳入《联合国海洋法公约》第十二部分项下,未来可能利用该公约第十五部分的强制争端解决程序裁决争议,弥补《巴黎协定》的治理机制不足。但是,海洋法法庭的咨询管辖权、气候咨询案的咨询主体、授予法庭管辖权的“协议”都存在重大争议。同时,我们需要警惕其可能产生的“溢出效应”,即海洋法法庭对咨询管辖权的滥用和南海周边国家可能借助气候咨询案挑起新一轮“南海争端”。     

论解决投资争端国际中心仲裁的法律适用——以《华盛顿公约》第42条第1款为视角

解决投资争端国际中心是世界上最重要的解决投资争端机构,其法律适用是中心仲裁机制最重要也是争议最多的问题之一.文章以<华盛顿公约>第42条第1款为视角,分析本规定的字面含义和制定的历史,结合中心的仲裁实践来讨论中心仲裁机制在当事人没有合意选择准据法时的法律适用问题.     

ISDS适用的逻辑理路和实践进路：以国际PPP项目合同争端为视角

中国企业“走出去”对国际PPP项目的投资规模持续扩大,由于东道国政府违约或单方面终止合同引发的争端迅速增多,投资者很难通过国内司法或仲裁获得救济,从而更加青睐将争端诉诸ISDS机制予以解决。鉴于ISDS机制的适用需要以国际投资协定和双方合意为基础,加之国际PPP项目合同争端的混合性质,投资者可能面临国际投资仲裁庭不予管辖的困境。理论和实践证明,除纯商业性质的争端外,国际PPP项目合同争端都能以国际投资协定为依据诉诸ISDS机制解决。为了进一步促进和保护我国对外PPP项目投资,应加快修订或签署国际投资协定、适时适用《ICSID附加便利规则》、预先设计国际PPP项目合同争端解决示范条款,进一步探索我国充分利用ISDS机制解决国际PPP项目合同争端的有效路径。     

投资者——国家争端解决中的调解：现状、价值及制度构建

以投资条约为基础的国际投资仲裁是解决投资者与东道国之间争端的主要方式,但近年来国际投资仲裁因其高风险、高成本而备受诟病。在这一背景下,调解制度逐渐受到关注。调解在国际投资争端解决领域一直未被重视,由于传统投资条约中涉及调解的规定抽象、模糊甚至多年缺失,即便新近的投资条约提及调解,调解依旧很少被当事方选择。此外,新一代的部分双边投资协定中关于调解适用于投资者与国家间争端解决的规定,也将进一步导致投资条约的双边化风险。现有的国际投资争端解决规则并不能很好地解决这些问题。因此,改革当下的投资者—国家争端解决机制,构建有效的调解制度十分必要。统一推行投资者—国家争端解决机制的程序化改革,促进投资仲裁与投资调解相结合,强调将调解作为前置性程序是可行之道。我国作为签订投资条约的大国,又有着丰富的调解文化,也应积极探索调解在国际投资争端解决中的适用以主动应对革新。     

菲律宾南海仲裁案裁决程序问题评析

《联合国海洋法公约》确立了当事方自愿选择程序优先与第三方强制程序补充的双层争端解决框架,包括附件七仲裁在内的强制程序要确立其管辖权,必须以《公约》的解释或适用的争端为属事管辖范围,以优先适用当事方自愿选择程序为前提,并以不存在法定排除、当事方声明排除两类排除强制程序的情况为限。南海仲裁案仲裁庭违反了属事管辖原则,错误地定性和认定菲律宾所提诉求构成中菲两国有关《公约》解释或适用的争端,并对《公约》之外由一般国际法所规范的在本质上属于南海岛礁领土主权问题、中国在南海的历史性权利的争端以及南沙群岛作为大陆国家远海群岛的法律地位的争端,错误地行使了管辖权。同时,仲裁庭违反了优先适用当事方自愿选择程序原则,错误解释了《公约》第281条关于协议选择争端解决办法与第283条关于就争端解决办法履行交换意见义务的条款,侵犯了中国依据协议选择通过谈判协商解决争端的权利,错误裁定了菲律宾就仲裁事项所涉争端的解决方式与中国履行了"交换意见"的义务。此外,仲裁庭违反了《公约》第297条法定排除和第298条当事方声明排除强制程序的规则,错误否定中国在南海相关海域的活动属于沿海国在其专属经济区内行使渔业权利等主权权利的事实,错误解释了关于海域划界的争端和涉及历史性所有权争端的条款,错误地对已被中国排除适用强制程序的事项行使了管辖权。     

国际商事调解发展的新趋势与我国的应对

《新加坡调解公约》确立了关于援用和解协议的权利以及执行和解协议的统一法律框架，为国际商事调解带来确定性和稳定性。《新加坡调解公约》的成功签署进一步推动了全球商事法律争端解决领域的司法合作，标志着国际商事调解迈向制度化发展的道路，调解将成为国际社会管控分歧、解决争议的重要手段，进而实现仲裁、调解与诉讼三驾马车合力驱动的格局。然而，目前我国商事调解处于起步阶段，法律制度尚未成熟，国内商事调解组织也缺乏相应的竞争力，和解协议在我国的执行路径与公约规定之间亦存在差异。为此，我国应以自贸区为试点开放调解市场，进而推动商事调解与国际接轨；同时要加快商事调解的立法进度，适时出台相关配套法律法规以及司法解释；构建国际与国内商事和解协议司法审查双轨制，进一步完善和解协议的执行路径。     

投资条约仲裁的第二次转型:合法性危机下的全球行政法理论引入

投资条约仲裁为投资者提供了一个与国家处于相对平等法律地位的非政治化争端解决平台,然私法裁判程序和商事仲裁理论在解决国际投资争端尤其是管理性国际投资争端时屡屡失灵,引发投资条约仲裁的"合法性"危机.透明度规则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型,全球行政法理论的引入能够弥补现有投资条约仲裁机制公共职能的缺失.全球行政法要求投资条约仲裁应当具备问责、透明和公众参与、阐明理由和复审程序,这对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重大意义.     

博士生导师介绍

陈安，１９２９年５月生，福建省福安市人。现任厦门大学法学教授，博士生导师，国际经济法研究所所长。主要学术兼职：中国国际经济法学会会长、中国政府根据《华盛顿公约》遴选向“解决投资争端国际中心”指派的首席国际仲裁员、中国国际法学会顾问等。主要研究方向：国...     

国际环境条约程序制度的发展及其引发的新问题——以遵守控制程序的勃兴为视角

传统国际环境条约程序制度主要体现为争端解决制度。仅以争端解决制度保障国际环境条约的实施,存在三个问题:缺乏针对性、实际效果差、强制力弱。近年来,以监督、控制条约的遵守为核心的遵守控制程序蓬勃发展。遵守控制程序的勃兴完善了国际环境条约的程序制度,但是它与争端解决制度可能发生冲突。两个程序互相协调的关键在于:以《维也纳条约法公约》第31条第3款(丙)项的规定为依据,争端解决程序将遵守控制程序的处理结果视为当事国间关系的有关国际法规则,在解决争端时一并考虑。     

CAFTA与WTO争端管辖权的竞合及选择

<中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议>建立了争端解决机制,解决中国-东盟自由贸易区(CAFTA)成员间的争端,然而CAFTA的成员除老挝外均为WTO成员,这就意味着WTO对CAFTA大部分成员间的争端也具有管辖权.WTO和CAFTA争端解决机制在争端解决的费用,当事方对争端的控制程度、适用法律,上诉、争端解决的时限、执行措施的力度等方面各有优缺点.中国在涉讼时应立足于其在中国东盟自由贸易区的定位,在考虑上述因素的同时,结合案件本身的特点和性质,决定诉讼场所.     

WTO争端解决机制中的“法庭之友”问题

WTO诸协定,特别是《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）中没有关于法庭之友的规定。但是法庭之友主动向专家组、上诉机构提交意见,介入争端解决机制已经是不争的事实。在没有法律依据的前提下,争端解决机构对法庭之友意见采取一案一议、非连贯性的做法,引发了成员国之间激烈的争论。为了提高争端解决机构的裁定能力,建立一个更加具有预测性和透明度的体制,争端解决机构有必要对此问题予以解释和澄清,允许法庭之友在专家组阶段提交意见。     

论世贸组织争端解决机制的强制执法措施

贸易报复或中止义务事实上是一种双刃剑式自助救济,但在WTO法中却是一种强制执法措施。世贸组织把这种自助救济手段纳入其争端解决机制,不仅使它满足一定的先决条件,而且施加了严格的规则,使之成为WTO成员最后的临时救济手段,以发挥其引导成员遵守WTO法律义务的应有作用。世贸组织12年来的法律与实践表明,在世贸组织争端解决机制中,中止义务这种救济手段,具有临时性、无追溯性、强制性、组织性、制裁性、非惩罚性、对等性和局限性,需要继续改进与完善。     

中国应确立相对独立的劳动诉讼制度——以实现劳动司法的公正和效率为目标

中国现行劳动诉讼制度存在的主要缺陷是欠缺应有的独立性,具体表现为诉讼程序启动欠缺独立性,裁判机构欠缺独立性,诉讼程序欠缺独立性。独立性缺失的恶果是劳动仲裁与诉讼受案范围不清;劳动争议当事人诉讼选择受限;劳动纠纷处理时间过长;劳动诉讼忽视调解的重要作用;审判人员构成背离"三方协调性"和"智识专业性"。中国劳动诉讼改革的制度取向应是构建相对独立的劳动诉讼制度。其基本制度内涵是"或裁或审",劳动诉讼独立于仲裁;在普通法院内部设立劳动审判庭;在我国正在制定的《劳动争议处理法》中确立劳动诉讼特别程序。在劳动诉讼特别程序中,要适当缩短审限;确立相对诉讼时效;突出调解的地位;规定小额诉讼程序。     

Chinese people’s intended and actual use of the court to resolve grievance/dispute

China’s legal reforms have promoted the use of law and legal system to solve disputes. Based on data from a nationwide sample, this study examined among people who have recently encountered grievance/dispute, what is the relationship between their intention to use the court and their actual use of the court to solve the grievance/dispute, and what are the correlates that affect their intentions and actions of using legal versus other modes of remedies. The results highlight the primacy of administrative petitioning and non-governmental remedies in handing disputes. There is only a low degree of conjunction between people’s reported willingness to use the law and their actual use of the law in addressing grievance/dispute. Education and urbanization play a significant role in legal mobilization. Further, type of grievance/dispute is among the most significant predictors for both intended and actual appeals to the court. Implications for future research are provided.     

知识产权国际法律保护的原因、困境与完善

知识产权国际法律保护主要运用WIPO和WTO两大国际组织中的不同机制。虽然TRIPs协定适用于由主权国家和独立关税区所组成的所有WTO成员方,也发挥着比WIPO更广泛的影响力,同时亦能看出TRIPs协定最显著的影响在于,对各成员方采取一些试图扭曲国际贸易自由流动的手段起限制性作用。然而,在对抗某些国家的单边主义、非关税贸易壁垒以及跨国企业的知识产权滥诉等问题上,该机制似乎有待细化内容与加强保护力度。本文在考察知识产权国际法律保护的原因及现状的基础上,深刻揭示出在知识产权国际法律保护方面存在的困境,并结合当前情况展望知识产权国际法律保护的未来发展趋势。     

WTO框架下商事组织经营范围制度的重构--兼谈外贸经营权与经营范围之协调

我国现行的商事组织经营范围制度不仅不能适应市场经济的内在需求,而且无论是在中国现有的法律框架下,还是在WTO法的框架下,都存在着其自身难以解决的问题。商事组织的权利能力可区分为一般权利能力和特殊权利能力,应把一般权利能力范围内的经营范围的确定与登记视为商事组织的一项权利,特殊权利能力范围内的经营范围的确定和登记视为一项义务。外贸经营权应是商事组织的固有权利,其获得不应以备案登记为条件。     

WTO协议在我国国内适用的问题

从国际法与国内法的关系和条约法的基本原理方面进行阐述和分析,分别就各国处理国际条约在国内适用问题的方法,我国处理国际条约在国内适用的实践,以及WTO协议在我国的适用问题展开论述,试图通过“转化”、或“纳入”及效力等级的分析从国际法、国内法理论方面解释这一难题,为我国的立法和司法实践提供一点新思路。     

入世后中美贸易争端的国际背景与美国国内经济背景

入世后中美贸易争端日益增多,美国针对中国产品频繁发起了反倾销控诉.从国际背景和美国国内背景看,双方贸易争端的主要原因是:新贸易保护主义、美对华贸易逆差、人民币汇率等问题.     

政府信息公开理念变迁的动因探讨

中国政府信息公开理念变迁蕴涵于政府信息公开制度或政务公开制度的发展变化之中,通过透视中国政府信息公开理念变迁的过程,就会了解其变迁的动因所在.促使中国政府信息公开理念变迁有多种动因,政治上有法治建设、行政体制改革的推动;经济上有招商引资、加入WTO的推动;文化上有公民主体意识的增强、政治文化世俗化等.