弗兰克现实主义的司法观

弗兰克并不排除一般的法律规则的存在,只是怀疑在具体案件中,法律规则的适用是：否能导致人们预期的法院判决,法律规则本身是否可以提供人们需要遵守的理由;因此提出法官的判决才是现实的、真正的法律。司法在弗兰克那里已经不单纯是三权分立体系中相互制衡的一种因素,而且是权利、义务实现的必由之路。法律的存在与否并不在于是否由立法者或法官做出,关键的是发生实际的法律效力。强调司法过程的重要性只是弗兰克将法律与社会联系在一起考察的必然结果。     

法律是一门艺术——评许霆案二审判决

"依法判决"和"合理性判决"是内在的统一,是同一个问题的两个方面;而法官只有掌握较高的说理艺术,才能将这二者统一起来.要区别逻辑涵摄与法律涵摄,法律涵摄不是就上下位概念的外延宽窄而言的,而是就上下位概念的构成要件而言的.根据德沃金的"整体性的法律"理论,法律规范包括法律规则和法律原则.不明确的"法律原则"通过理想型法官对判决所作的"建构性解释",就具有了唯一正确的答案--既是"依法判决",又是"合理性判决".     

中国古代司法判决的修辞方法与启示

中国古代司法判决中的修辞不是法官故意炫耀的文学技巧,而是作出令人信服的论证和寻求合理性判决的方法。以修辞作为司法判决的说理方法是法官的理性选择,修辞方法在实现司法功能时并未让法律陷入不确定性之中。法律修辞是法律人在充满价值冲突的具体案件中作出合理法律判断的重要法律方法,在价值多元的现代社会,蕴含着人文主义的修辞方法应当被重新记起。     

以司法公正塑造现代法治下的法律观

"预测论"是基于法官如何判决的预测而采取的权宜之计,它导致了公民对法律的一种机会主义态度。"义务论"是基于法律本身的义务要求而采取的自觉守法行为,导致公民对法律的一种信任主义态度。在公正司法下,人们对法律的预测完全是根据法律规则的内在义务要求,而与外在法官的人格因素无甚关联,实现法律概念从"预测论"到"义务论"的转变,才能建立法治社会的牢固基础。     

司法判决有效性理论：从“三足鼎立”到“三位一体”

对于司法判决的有效性问题,主要有三派理论：哈特的规则论将法律当做规则系统,强调司法判决的确定性;德沃金的原则论强调法律由规则和原则组成,寄托于超强的克拉赫勒斯式法官保证司法判决的正确性;哈贝马斯的商谈论则寄望于主体间的商谈程序保证司法判决的确定性和正确性。三派理论都片面地反映了司法判决的有效性,只有严密的规则体系、超强的法官能力和平等的商谈程序这三位一体才能保证司法判决的有效性。     

司法解释的多维互动

婚姻第三人遗赠纠纷案的司法判决显示,法官的主观思维方法是法律/司法方法的决定因素。法官与法律文本之间的关系并非简单的客观主义适用论,而是主客观相统一,遵循法律解释理论。而法官与司法参与者的关系则是遵循合理性原则和理性交涉的法律议论关系。法官的司法解释过程体现出了多维因素的互动与合作而非仅限于法律文本的简单适用。由此可知,通往法治社会的关键在于法律方法与司法理念的革新。     

法官司法缘何要奉行克制主义

从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚；要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应有之意；是保障法律自身意义安全性需要。虽然司法克制主义与能动主义在司法过程中都不是那么纯粹，在历史的长河中此消彼长，但在某一个时期总有一种姿态占据主导地位。我们认为现阶段中国的法制建设需要司法克制主义理论。因为，我们没有经历严格法制主义的熏陶，人们对法律规则还不够尊重，法律至上还没有得到较为普遍的认同。因而必须对法官和公众进行规则意识的强化和启蒙。实际上，没有严格的规则主义就没有法制，没有司法者等对权力行使的克制就不可能有法律秩序。     

论民间习惯的边缘化

民间习惯是法律的渊源,而向法律输出规则的过程也是习惯被边缘化的过程。在判例法制度下,经过法官适用的习惯具有了法律的效力,从而与纯粹的民间习惯产生分野。使习惯成为习惯法的是两种因素,即习惯自身的规范性与法官对这种规范性的确信,而法官的确信则是使习惯转变为习惯法的主导因素。凝聚在判例法中的习惯法经过法律人的加工,成为司法活动和法学研究反思的对象,逐渐脱离大众实践而成为一种在法律人之间共享的知识。在完成自己的历史使命的同时,习惯则成为法律的配角——非正式法律传统。这是民间习惯自身的历史命运。     

判决理由说明——现代司法判决正当性的内在要求

说明判决理由不仅是判决书的核心和灵魂,也是判决结果正当化、司法合理化和法的妥当性的重要指标,是法官思维水平、专业知识、法律素养以及裁判水平的直接体现,要求法官的思维要符合证明逻辑规则,在判决时做到事实清楚,法律依据充分,是对自由裁量权的有效制约,可以防止法官个人的主观臆断,增加判决书的理性色彩,使判决书具有更高水平的合法性与合理性;说明判决理由关系到司法判决的正当性和法院的公信力,体现了应然性的价值取向,对于保障审判公开,对于司法审判进行监督、遏制司法腐败,对于沟通国家、社会与当事人的关系,说服当事人接受判决起着重要作用.     

法官职业的社会功能和价值取向

在中国的司法改革中,“法官职业化”这一目标的提出,蕴涵了法官不是被动反映纸面法律的保守力量,而是作为一种独立的职业力量而存在。对法官职业的功能和社会角色必须重新进行定位,从而引导“法官职业化”在观念层面上的变革。法官职业具有平衡社会利益冲突的整合功能、推动法律发展的变革功能、连接国家和社会的沟通功能;同时,法官职业必须坚持民间化、社会化的价值取向。     

论领土法的新发展 ——以国际司法判例为视角

国际司法机构在审理国际领土与边界争端的司法实践中,由于经常、反复适用一些法律标准,因此逐渐发展出了一些有关领土法的国际惯例.这些国际惯例得到了许多国家的认可,并被运用于诸多国际实践之中,成为了国际习惯法.正是在国际司法判例的推动下,现代领土法得到了较大的发展:综合考虑理论成为解决国际领土与边界争端的指导原则,有关陆地划界法律依据的领土法规则逐步明确,判断争议领土归属的有效占领制度逐渐发展为一项习惯国际法规则.     

论公民、法律之间的“熟人关系”的建立

司法判决是联系公民和法律的桥梁,公民通过司法判决来认识法律。提高司法艺术,坚持司法公正,将法律的要求通过司法判决完整地展现给公民,实现"内在观点"与"外在观点"的统一,法律就不是仅仅从外在观点来看的不具有确定性的"预测论",而是从内在观点来看的具有确定性的"义务论",如此才能建立公民和法律之间稳定的"熟人关系",法律权威在这种"熟人关系"中才有牢固的根基。     

嵌入不可量物排放关系中的容忍义务

在我国,虽然立法上未明确规定容忍义务,但已有运用容忍义务规则处理不可量物排放纠纷的司法判决。传统大陆法系国家多有在其民法典相邻关系部分明确规定容忍义务的条文,这为我国一些民法典草案学者建议稿所借鉴。司法上,判断容忍义务限度的根本标准是＂妨害轻微＂,判断妨害轻微的最重要的客观标准是＂公法上的排放标准或要求＂。在某些情况下,容忍限度的标准可能会被其他因素如排放行为的社会效用等所修正。     

比较法视野下的人民陪审员制度改革

新一轮司法体制改革在强化职业化主审法官主导地位的同时，提出了完善人民陪审员制度、拓宽人民群众有序参与司法渠道的改革目标。比较日本、韩国的民众参与司法裁判的新制度，可知中、日、韩三国的制度改革虽然目标相近，但制度背景、制度内容及其取得的效果却有较大差异。如何平衡好司法专业性与民众参与之间的关系并确保专业性优先，是当前中国司法改革需要考虑的首要问题。参与审判并非普通民众参与司法活动的唯一形式，应当拓宽人民群众参与司法的形式和渠道，加强顶层设计，重视发挥人民陪审员提供专业知识和参与纠纷调解的作用。在今后的人民陪审制改革中要转换视角，弱化政治意义而强化司法功能，细化相应的程序实体规则，注意考虑司法审判相关主体与参与司法裁判民众之间的关系。     

家庭暴力立法研究

家庭暴力是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为,它已成为一个全球性的社会问题。在许多国家,防止家庭暴力的法律改革已经展开。在我国,解决家庭暴力的相关政策仅仅是一种高层次的伦理规范,而不是法律规范。家庭暴力纠纷案件的增多对现行法律体系提出了挑战。制定一部统一的反家庭暴力法,是促进我国法律体系的发展,进而实现我国法制现代化的时代使命;基于此,法院内部也应设立一个专门的解决家庭暴力纠纷的家事法庭,并构架起此领域的公正审判权,从而树立起司法权威,这是实现司法公正与正义的必然选择。家庭暴力立法与司法制度的发展,对法学研究也具有重要的制度价值。     

中国民间法研究学术报告(2007年)

2007年是中国民间法研究稳步发展的一年.学术界通过对民间法的本体研究、民间法与国家法的关系研究、各类民间法研究、民间法的司法运用研究,促进了中国民间法研究的发展.从总体上看,中国民间法研究正呈现出两种研究路向:一是走向日常生活的民间法研究,另一是深入司法实践的民间法研究.而在今后的研究中,应加强民间法研究的自觉性学术建设、民间法的个案研究与整体考量的协调、各类民间法研究的平衡发展、民间法司法运用的制度与机制建设.     

论民间法的识别

民间法的识别是指当事人对民间习惯的证明以及法官对该习惯的认可程序,是民间法进入司法过程的前提。民间习惯是法律的渊源之一,此命题充其量为民间习惯进入司法过程提供了合法性,但没有可操作性,而民间习惯进入司法过程需要进一步的当事人举证和法官的识别过程。民间习惯的调查与汇编可以视为民间法识别的一个理论环节,可为民间法提供直观的物质载体,为民间法识别提供直接和直观的证据。在司法实践中,只有经过证明的民间习惯才能作为法律渊源而得到法官的引用,该证明义务应由主张习惯的一方当事人承担。识别相关案件中的民间规则乃是法官的职权,在当下中国属于自由裁量的范畴。     

民族自治地方婚姻法变通存在的问题及完善对策

婚姻法变通与补充规定尊重和保护少数民族的婚姻习俗,维护了少数民族的婚姻家庭权益。变通是针对《婚姻法》某些条文和内容的变更,其所采取的形式是自治条例或单行条例。对“变通”应作扩张解释,即“变通”包含“补充”,通过立法解释或司法解释的办法对其加以明确。要重视少数民族习惯法,并以其充实与完善变通立法内容。对于最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释应当依照相关法律规定及法理进行变通。为使《婚姻法》及其变通规定得到更好的认知和遵守,普法宣传应落到实处。     

解读婚约：现象、性质及立法

我国1950年、1980年和2001年《婚姻法》均无关于婚约的规定,相关司法解释零散而不成体系。以社会调研为基础,考察婚约的涵义及历史流变,可知作为男女双方意思表示的现代婚约,性质上属于亲属法上的契约,兼具亲属法与债法的双重属性。婚约现象长存不衰,有着深刻的心理、文化和经济基础,我国现行立法对婚约习俗的规避与漠视有“矫枉过正”之嫌。婚约立法是填补法律漏洞、充分发挥法律社会导向功能之必需。我国应当对传统婚约习俗采取“形式保留、内容改良”的态度,构建一个理论上符合现代法律自由精神,实践中满足司法实务需要的婚约制度。     

作为实践的模糊法学论纲

模糊法学理论是为法治实践而生,其所含的技术性特质赋予其实践的秉性。模糊法学理论不仅是一种学说,更是一套可供操作、实践的技术,能广泛应用于立法与司法审判实践。模糊语言变量在立法中的适用,增加了法律的灵性与韧性;模糊推理在司法审判中的运用则使判决更趋于精确。