欧盟境内跨界破产管辖权分配制度的嬗变

作为区域性跨界破产立法最为成功的主体,欧盟目前已形成了一套完整且成熟的跨界破产管辖权分配制度:基于对"国际礼让说"的移植,以礼让的理念开展区域性跨界破产合作,并以此作为分配跨界破产管辖权的最终目标;基于修正普及主义的理论指导,以"主-次破产程序"模式对区域性跨界破产的管辖权进行分配;以传统的"债务人营业所"概念确定若干次要破产程序的管辖权,效力仅及于其本国境内的债务人资产;以全新的"债务人主要利益中心"概念确定主要破产程序的管辖权,效力及于欧盟境内的所有债务人资产.这一整套成熟的制度有利于确保跨界破产程序的启动真正做到公平、公正及合理,从而切实维护所有利益相关人的合法权益.     

中国跨界破产管辖权分配制度的重构

管辖权分配是跨界破产首先需要解决的关键问题,当前国际社会已在此方面取得一定立法成就,并在理论基础、破产模式和管辖权标准等方面呈现出趋同化.中国当前并没有针对跨界破产管辖权分配的专门立法,而是"比照"国内破产"将就"适用我国《企业破产法》第3条对破产管辖权的一般规定,在破产模式、管辖权标准等方面存在诸多问题,无法与中国作为资本引进大国和新兴资本输出大国的国际地位相匹配.对此,可以参考国际社会在跨界破产管辖权分配立法方面的先进经验,从立法体系、破产模式、管辖权标准等方面,重构我国的跨界破产管辖权分配制度,以促进我国与相关国家和地区的跨界破产合作,进而充分保护中国债务人和中国本地债权人的破产权益.     

跨境数据流动中的管辖权冲突及其协调

在数字经济时代,为了实现跨境数据流动中的国家利益,各国借助数据立法单方扩张本国的域外管辖范围,因此司法管辖权与执法管辖权的行使面临与他国管辖权冲突的危险。云计算技术的不断发展,数据与领土连接的弱化,冲击了传统管辖权理论在数据领域的直接适用。据此,可以依据国家管辖权的具体权能,从立法、司法和执法三个角度对数据流动中出现的管辖权冲突进行讨论。首先,数据立法模式上,数据全球化与数据本地化的分歧暗含着管辖权全面积极冲突的危险;其次,数据域外法权制约共识的松动与国家数据管辖能力的天然差异,决定了国际礼让原则与不方便法院原则在数据管辖权冲突协调上的局限性;最后,在数据跨境执法问题上,数据流动导致的域内与域外界分困难造成了公约机制的适用困境,各国执法管辖权开始突破传统的域外行使规则,数据执法管辖权出现“长臂化”倾向。尽管目前已经出现了相关的学说以及国际实践,但这部分内容对数据流动中出现的管辖权冲突问题,并未进行全然回应或提出具体协调路径。因此,还需要充分顾及跨境数据流动本身的特性以进行调整,限制数据域外立法范围,并据此在坚持属地最高原则的基础上重塑数据属地管辖规则,同时推动各国积极构建跨境数据调取机...     

论非方便法院原则在中国的适用

非方便法院原则起源于普通法系。该原则允许法院在存在一个实质上更加方便和合适的替代法院时,拒绝行使司法管辖权的一种理论。它的适用有利于解决由于僵硬的管辖权规则造成的问题,有利于国际司法协助和国际合作与礼让。文章对于非方便法院原则在我国的现状进行了介绍,对我国在立法中有限度地借鉴该原则进行了探讨。     

标准必要专利纠纷视角下我国禁诉令制度的构建

由于国际民商事诉讼管辖权存在冲突、当事人在利益驱动下挑选法院以及标准必要专利领域国际司法合作的局限性,近年来该领域国际平行诉讼案件中禁诉令频发。域外国家法院发布禁诉令禁止当事人在我国法院提起诉讼或禁止申请执行我国法院的判决,不仅损害我国诉讼当事人的正当利益,而且间接地干扰我国司法主权。为应对域外国家宽泛管辖权产生的消极影响、顺应市场主体的客观需求、完善我国涉外民商事管辖权规则以及积极推动我国国内法域外适用,有必要构建符合我国立法精神与运行机制的禁诉令制度。该制度在我国已初步具备了理论渊源、法理依据、立法基础和实践经验,具有一定的可行性。建议在我国《民事诉讼法》中增设禁诉令规则条款,明确适用禁诉令时应保持谨慎谦抑原则,同时对适用的案件类型及违反禁诉令的惩罚措施等作出细化规定。     

国际商事仲裁司法审查中的公共政策

在国际商事仲裁司法审查中,我国法院对公共政策的适用有严格的限制,其主要用于维护我国的基本法律制度、社会的根本利益和善良风俗。在确定公共政策的方法上,法院可以综合考虑六种因素:案件的国际性质以及与我国法律的联系;法院地法律制度和国家利益的根本性;国际体制的需要;裁判结果的一致性;损害结果的客观性和严重性;国际义务的性质,即是否属于对整个国际社会的义务。各国在公共政策上的自我限制是希望通过国际合作获得利益的最大化,而对于适用公共政策所维护的"非合作国家利益",主要是一国的安全利益和文化利益。公共政策的适用是一个国家开放与封闭姿态的缩影,也是一国合作利益与非合作利益的博弈。     

国际产品责任惩罚性赔偿冲突法的实体正义研究

国际产品责任惩罚性赔偿的冲突规范应以冲突正义为基础,不断融入实体正义。国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范所应重点体现的价值取向有：被侵权人得到迅速合理的赔偿、惩罚与遏制功能的实现、法院地国的利益、保障交易利益、当事人的正当期望与准据法的可预见陛、世界经济协调发展。国际产品责任惩罚性赔偿的冲突规范有别于国际产品责任的冲突规范,立法上应当通过保护弱者原则、双重可诉原则、排除被告不可预见原则等方面体现出其特殊陛。     

银行法修改中域外适用的理论基础与规则构建

我国法域外适用的法律体系建设亟需在部门法中落实。构建银行法域外适用体系,是我国金融业全面对外开放,以及我国金融机构全面融入世界的必然要求。银行法的域外适用既能维护我国的整体金融利益,又能为国际金融秩序和国际金融法治的发展提供契机。我国在构建银行法域外适用制度时,应考虑多样化的管辖连接点来确立域外效力,明确规定在域外实施的对我国整体金融利益产生实质性危害后果的行为,我国监管机构和人民法院享有监督管理权和司法审判权,同时规定域外监管机关和司法机构应对该类执法和司法行为予以协助。为了减少管辖权冲突,我国可遵循礼让原则、合理原则、国家行为原则,设计出豁免适用我国银行法的条件。《中国人民银行法(修订草案征求意见稿)》《商业银行法(修改建议稿)》《银行业监督管理法(修订草案征求意见稿)》相关条款具有一定的域外效力,但尚需进一步完善。赋予修改后的《中国人民银行法》《商业银行法》《银行业监督管理法》域外效力并进行域外适用,是在部门法中贯彻落实习近平法治思想的具体体现。     

跨界河流利用中的不造成重大损害原则的新发展——以印巴基申甘加水电工程案为例

跨界河流的上游国家在利用跨界河流时,负有不对下游国家造成重大损害的义务。如何判断是否造成了"重大损害",上游国家和下游国家及学者间经常有非常不同的看法。2013年国际常设仲裁法院裁决的印度和巴基斯坦间的基申甘加水电工程案对这一原则的内涵进行了重要的阐释,为我们适用这一原则提供了权威的参考。上游国家不对下游国家造成重大损害的义务在时间上不是永存的,在范围上不限于环境损害。仲裁庭的这些结论,对于作为中印跨界河流上游的我国有重要的启示,我们应该在自己的跨界河流利用中予以认真考虑。     

新《破产法》中破产申请的冲突分析

根据新《破产法》的规定,破产申请包括重整申请、和解申请和破产清算申请三种。由于破产申请人出于各自利益的考虑,希望通过破产申请选择不同的破产程序,这就极易引发破产申请的冲突。破产申请的冲突主要包括交叉申请引发的冲突及变更申请引发的冲突两种,此外,依法负有清算责任的人提出破产清算申请以及国务院金融监管机构提出重整或破产清算的情形也会引发破产申请冲突。对于这些冲突,法院具有最终裁量权。但在解决冲突的过程中,应注意冲突申请的受理与不受理问题和重整申请与和解申请的冲突问题,选择最适合债务人的破产程序,减少破产程序的繁复,提高破产效率。     

谈对已撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行

任何一项国际商事仲裁,无论其法律适用的选择或组织形式选择可以多么自由,其效力都是某一特定国家法律所赋予的,目前并不存在脱离任何国家存在的仲裁法律制度可以作为仲裁的依托.各个学派对一国承认与执行国际商事仲裁裁决与否的观点差异,关键在于执行地国司法监督权和仲裁地法院司法监督权的冲突.     

强制性冲突法和任意性冲突法理论初探

冲突法对法官和当事人是任意性规范还是具有强制性的拘束力?这是一个具有重要现实意义的问题.普通法国家一般认为冲突法是任意性法律.这些国家的法院总是适用法院地法,除非当事人一方要求适用外国法作为准据法.罗马法国家一般认为冲突法是强制性法规,这些国家的法院有义务按照法院地的冲突规范适用准据法.我国冲突规范主要规定于《中华人民共和国民法通则》之中,因为《中华人民共和国民法通则》不是任意性的,因此我国冲突法不应是任意性规范.但我国一些地方法院的司法实践却不时将我国冲突法作为任意性法规对待,这不仅有损于我国司法在国际社会的形象,而且损害了我国冲突法的健康发展.因此我们必须在立法和司法实践中明确:我国的冲突规范不是任意性规范,它对所有人民法院均具有拘束力.     

国际民商事案件管辖权制度研究——从“不方便法院原则”看国际民商事案件管辖权制度在我国的适用

国际民商事案件当事人国家的多样性,导致了当民商事案件产生冲突时,可能存在多个国家的法院拥有对案件的管辖权。尽管如此,并非任何一个国家的法院的管辖,都能够对解决国际民商事案件冲突产生最好的效果。虽然有些国家法院确实具有管辖权,但却不能有效地解决冲突,导致当事人的不便以及资源的浪费。在这种情况下,"不方便法院原则"就为国际民商事案件管辖权冲突的解决提供了一个有效的方法。     

我国3G标准与专利权的冲突与平衡

我国电信市场的特殊性,导致3G标准与专利权的冲突在我国表现得更为突出。我国电信市场上多方利益失衡,归结起来即为公共利益和私人利益的冲突,而3G标准与专利权冲突的实质也在于此。解决该争议的实质在于找到一个核心的指导原则,并将其贯穿于法制全过程中。欧美推崇的关键设施理论仍然难以解决中国的问题。要解决电信领域标准与专利的利益之争,应当适用利益平衡原则加以调整。     

产业法和竞争法的冲突与协调

产业法体现国家对特定产业的规划、促进和整合,与以维护自由、充分竞争为目标的竞争法之间往往存在冲突.二者在实践中的冲突表现为政府产业意志对市场竞争意志的压制、"适用除外条款"构筑产业法的"统治王国"、产业意志及产业法的滥用导致恶性循环等;冲突的成因在于传统理念和行为范式在特定产业领域的监守、国际环境的压迫效应与传统的监守互相映照和强化、既有制度和利益造成路径依赖,以及诸多应然制度缺位等.产业法与竞争法的协调应当秉承"共生"理念,并借鉴发达市场经济国家的经验,完善以有效率的市场化和充分竞争为目标的制度建设.     

丝绸之路经济带跨界水资源利用的国际合作研究——基于中亚区域国际水法理论实践困境的反思

丝绸之路经济带跨界水资源利用的冲突,已经成为影响区域乃至周边安全稳定的重要因素.中亚区域跨界水资源利用困境的国际法主要成因是区域水法理论对跨界水资源的法律性质、分水原则及分水标准存在争论和界定不清.结合国际条约和中亚各国的区域合作实践,中国参与丝绸之路经济带跨界水资源区域合作需要从积极参与国际水法条约的制定、提出具有区域特色的准则、谨防水资源利用冲突危及地区安全、谨慎参与区域合作及完善国内立法等方面做出努力.     

风险预防原则在防灾减灾领域的适用

起源于德国环境法的风险预防原则已广泛适用于全球环境保护,成为国际环境法的一项基本原则。随着灾害多发以及人们对灾害问题日益重视,风险预防原则向防灾减灾领域渗透发展。由于灾害风险管理与人权保护、环境保护等问题交叉渗透、密切相关,风险预防原则向防灾减灾领域发展一方面使该原则的适用范围进一步扩大,另一方面使其法律地位进一步强化,成为一项正在形成的习惯国际法规则。将审慎对待灾害风险作为一项国家义务,对于人类社会可持续发展意义重大。无论是从履行国际义务还是从维护国家利益考虑,中国都须未雨绸缪,在综合性的灾害防治立法中确立风险预防原则并推进其适用。     

WTO对国际法的贡献与挑战

WTO对国际法的贡献主要表现为拓展了国际法的适用领域以及强化了对缔约方国内法的约束。虽然WTO对传统国际法基本原则没有任何实质性挑战,但还是在多边国际制度安排中能否包容不同经济制度、能否在维持互惠原则基础上更多地实现公平,以及是否允许社会精英更多地参与全球治理这三个方面做出一定探索。与此同时,WTO自身也面临着一些挑战,包括多哈回合谈判的停滞、区域安排的兴盛与贸易保护主义的抬头。在新旧国际经济规则的冲突与交融过程中,要关注区域性协定的谈判及其影响。     

从意思自治的扩展适用看我国侵权冲突法的合理构建

随着现代冲突规范价值取向的多元化发展,意思自治原则从合同领域扩展适用于侵权领域,越来越多国家的立法和司法实践以不同的方式允许当事人协议选择侵权行为的准据法.我国的侵权冲突法应借鉴国外的立法经验,在废除双重可诉规则的基础上,有限引入意思自治规则,应允许当事人协议选择法院地法作准据法,在侵权行为实施地和侵权结果发生地位于不同国家时,应允许受害人从中选择对其有利的法律作准据法.     

国家主义——国际私法的实用化倾向

国际私法中法律适用、管辖权以及承认与执行外国法院判决三位一体,国家民族利益既是国际私法解决法律冲突、决定法律适用的核心问题,也是其实用化倾向的集中体现.