论法律话语理论从德沃金到哈贝马斯的演化

为了超越实证主义和客观主义的法律解释,德沃金坚持认为,必须把基本的权利原则作为具体的法律实践的引导,只有这样,我们才有可能正确和适当地制定和应用一种法律.为此,德沃金要求建立一种基于"整体性原则"之上的法律话语理论.但由于坚持了一种"真理符合论"的立场,他并没能对法律话语理论的本质做出正确的解释.为了走出法律话语理论的误区,哈贝马斯提出了一种建立在"真理合意论"之上的法律话语理论.     

权利质权中的"其他权利"初探

针对我国"其他权利"的规定、权利入质在法律上留下的空间,人们在社会实践中对于哪些"其他权利"可以入质产生困惑,并在实际执行中大打折扣,文章探讨了权利入质的条件、"其他权利"入质的范围及能否入质等关键问题.     

美国"权利病"的分析及其对中国的启示——读《权利话语》一书

<权利话语>一书指出美国权利话语具有权利绝对化、轻视责任以及忽视权利的社会维度等特征,它不仅增加了社会冲突,妨碍了社会沟通,不利于弱势群体保护,而且妨碍了对于优秀公民的培养.美国权利话语的病因在于受洛克、霍布斯以及布莱克斯通等人理论对权利的过度强调而忽视了责任和社会的一面,要升华美国的权利话语,必须从美国权利传统以及多元文化中寻找源泉.中国在坚持权利本位的同时,也应谨防美国式的权利病,培养公民的责任意识和社会意识,形成一种健康的权利文化.     

当代中国纠纷解决的三种话语及实践探析

引入"话语"概念,"道德话语""政治话语""法律话语"可以作为当代中国纠纷解决的三种话语。"道德话语"是以中国传统思想为指导、以儒家伦理中的"礼"为中心建构起来的、强调实质正义的话语体系;"政治话语"是由中国共产党缔造的、为了一定政治利益和政治目标并经历了共产党建设到国家建设演变历程的话语体系;"法律话语"是以保障现代社会"权利—义务"关系为核心、以国家制定的法律规则体系为导向、强调程序正义的话语体系。在中国社会转型期,三种话语指代了三种不同的合法性生成系统,并呈现出"显性分化"与"隐性冲突"两种相貌。这就要求我们在文化自信的基础上探寻三种话语之间的关系协同与权威配置。只有符合中国本土文化的法治建设,才能持久运行,发挥作用。     

"和谐社会"的法律意义--从纳税人权利的保障的角度

和谐是人类的美好追求,是社会主义社会的题中应有之义.文章从纳税人权利义务的归位,权利意识的提高,权利本位范式的主导,强化法律保障并建立相关的配套规定,限制公权的扩张,树立"权利契约"观念等角度探讨纳税人权利问题,认为纳税人权利的保障是税法公平的集中体现和必然要求,当然也是构建"和谐社会"一个基础工程.     

公务员"不服从"的历史演进与现实困境及破解之策

<中华人民共和国公务员法>(下称<公务员法>)在法律上明确赋予了公务员"不服从"的权利,这无疑是<公务员法>中的最大亮点之一.然而,如何使公务员"不服从"的权利从法律条文变为现实,仍有不少实际问题需要探讨.本文介绍了"不服从"的历史演进,讨论了公务员"不服从"权利的正当性与合理性,分析了公务员"不服从"的现实困境并指出了破解之策.     

"民工荒"问题及其法律应对

由于农民工在劳动法律关系中的主体地位没有得到重视,工资待遇水平较低、同工不同酬,且未纳入城镇社会保障制度,同工不同利,加之劳动权利易受侵犯,难以得到及时有效的司法保障,我国不少地区出现"民工荒"现象.对此,应重视和加强农民工权利的保护,提高农民工的社会地位,消除身份歧视;提高农民工的工资水平:加大城镇社会保障制度的覆盖面和覆盖力度,实现同工同利;并加强农民工权利的司法保护力度.     

"代孕"的法律困境及其破解

目前我国"代孕"市场暗流汹涌,社会舆论纷纷谴责,而法规态度不明。要破解"代孕"法律困境,必须明确"代孕"法律概念;承认代孕者的权利;确定代孕委托者的法律资格;确认代孕后亲子法律关系认定的原则;完善"代孕"相关立法。     

"信访不信法"的现实考量及应对

信访作为一种司法救济程序外的救济方式,在一定程度上能够通过行政方式来解决纠纷和实现公民的权利救济,在我国的历史发展中起着重要的作用,但同时也造成了现今大量存在的"信访不信法"现象.涉法信访固然能够为有限的少数人带来权利和义务的最终公正,但同时也使法律至上、司法终局等现代化法治观念受到极大冲击.所以我们必须改革信访制度,走出利用信访形式在现行法律制度外恶性循环的怪圈,使信访逐步纳入国家的正常法治轨道之中.     

"女国民"的兴起:近代中国女性主体身份与文学实践

近代中国思想界对"国民—国家"关系的建构,个体国民身份在政治话语中的确立,为近代女性谋求新的身份认同开拓了话语空间和政治空间。近代先进女性也正是在这种话语空间和政治空间中,通过女性与国家之间责任和权利关系的辩难以及性别角色与国民身份的博弈,确立了独立的个体身份——"女国民"。尽管这一概念并未形成系统而具有实践指导意义的政治理论,但她们通过别开生面的文学实践,一再言说和强化着这一主体身份,形成了声势颇为浩大的"女国民"话语;同时也因对"女权"、"民权"、"天赋人权"等概念的不同理解,在相关话语场的内部形成了富有意义的张力。     

"艳照门"事件中陈某侵权责任之探讨

"艳照门"事件中,陈某是否应当负侵权责任,从法律的角度,问题的关键在于陈某对于共同隐私,是否有公开的权利,以及是否应尽善良管理人之注意义务.     

信息链接:《南京大学学报》2006年第6期"当代西方研究"专栏评介给"民主"减负,为"共和"正名

自启蒙运动以来,西方世界的政治观念系统至少发生了两次重大跃迁:第一次是资本主义兴起初期,在天赋人权的动人感召下,以张扬个体权利和保卫市场效率为内核的"自由"理念由弱到强,成长为普适的主义;第二次是在福利国家成型阶段,以捍卫公民参与和完善选举投票为旗帜的"民主"诉求由小到大,演变为霸权的话语.尤其是"民主",更是牢牢占据价值层面的峰顶,可以赞誉与膜拜,不能质疑与批评.     

主流法学固守"现代"话语还能走多远

"争论本身就是学科成熟的标志,它意味着在学术上并不存在话语霸权,人们可以根据自己的理解来设定相应的理论陈述格式"①.的确,当蔡先生在"调整论"中提出"建立‘一体化'研究范式"和"生态人"基础上的主体论和客体论"②时,他已越过了"现代主义"的边界,来到了"后现代主义"的疆域内,对"什么是法律""主体"等这些千百年来一直纠缠着法学家的困惑,再度发出疑问.这次发问的不同之处在于,他吸纳和借鉴了"后现代主义"的思维方式来探究法学基本问题,从某种程度上讲,他是在"后现代"语境下所做的法学换位思考,因而习惯了"现代主义"话语的主流法学对此疑惑与不解实在情理之中.主流法学因固守在"主客二分""理性主义"的基石上已久,从而带来一种意识形态上的稳定和安全感.然而,问题是我们所固守的"主体性"、"主客二分"、"理性主义"这些概念是法律演变长河中的片断还是永恒呢.     

德沃金"权利论"解读

德沃金认为,在英美政治社会中,法律的有效性不是取决于其本身所具有的强制性,而是源于人们对它的特殊的尊崇。这种尊崇的根源是权利,因权利使法律自身获得了道德性,而道德又给予了法律特别的权威,也给予了我们对法律的特别的尊敬。德沃金的权利论是在批判占支配地位的理论基础上提出的,其用权利独到地解决了占支配地位的理论所不能解决的法律的有效性和法律的发展问题。德沃金所讲的权利是宪法中的权利,这些权利在德沃金看来是道德权利,而且是针对政府的道德权利。德沃金认为,在所有的个人权利中,最重要的是平等权利,政府应该平等地对待其治理下的每一个人,不应该有所歧视和区别对待。平等关怀与尊重的权利正是德沃金权利论的核心所在。针对当前中国不断凸显的社会公正问题,德沃金的权利论对我国的法治建设有着重要的启示和借鉴意义。     

从"华夷"到"中西"话语的演变——《瀛寰志略》与近代民族观念的孕育

由传统民族意识向近代民族观念的跨越,是一个艰难而复杂的历史过程.从"华夷"向"中西"话语的转型,则是这一历史性跨越的基本前提.在这一话语转型的历史过程中,徐继畲的<瀛寰志略>具有独特的地位和价值.还在举国皆为"华夷之辨"的话语时代,它就已经超越了同时代的主流话语模式,孕育着具有近代性的民族主义话语.     

环境法的权利本位论

法律本位是一个价值判断问题,表明法律的终极价值关怀,而法学基本范畴的确定则是法律本位的前提.在采纳"权利-义务"与"权利-权力"二元范畴的基础上,通过考察法律本位的源流以及目前学界关于环境法本位研究现状,表明我国应以社会利益优位下的权利本位构建环境法的体系,并区分环境公法和环境私法中权利本位的不同内涵.     

从"地下"到"地上"——传播视野中的朦胧诗

朦胧诗对现实的"介入"性,曾经给它带来了荣耀.但鉴于其边缘性话语的性质,它对权力的拆解却是有限的.本文认为,朦胧诗在从"地下"到"地上"的过程中,它在权力话语结构中的非常态的表达方式,实际上体现了为争取"合法化"的传播策略,具体表现为:以"民刊"为媒、用"叫喊"的方式放大音量、与非文学力量合流,共谋切入公共话语空间,等等.     

工程性非自愿移民中的政府角色

在民众权利意识不断增强的背景下,行政话语主导下的工程性非自愿移民法律制度的运作中存在严峻的结构性挑战.政府在移民法律制度中的角色既有消极的保护人一面,也有主动积极地提供服务一面.过分重行政强制而轻合意是移民法制的主要弊端,但也不能抛弃任何形式的强制.在宪政的语境中,整个社会权利(力)结构体系中任何权利(力)都不允许强大到占据绝对优势的地步.     

疑难案件与原则立论法

实证主义法学主张人们只享有法律明文规定的权利,道德权利是"一派胡言乱语".德沃金主张人们不但享有法律明文规定的权利,而且有先于法律规定的权利之外的权利.为此,德沃金以司法实践中的中心角斗场-"疑难案件"(hardcases)作为分析平台,设计了他的"原则立论法",并由此建构出其权利论法学.     

"仿真叙事":从"符号政治经济学批判"到"去现实主义化"——一个西方后现代主义文论关键词在中国的话语个案

在中国后新时期批评话语中,受鲍德里亚超美学关键词"仿真"术语影响而产生的"仿真叙事"概念影响甚广.与"仿真"在西方语境中消费社会"符号政治经济学批判"话语功能不同,汉语批评语境中"仿真叙事"术语的基本目标与功能在于"去现实主义化",即解构"现实"、"本质"和"真实"等20世纪中国现实主义文论基本观念.作为西方后现代主义文论在中国的话语个案,"仿真叙事"这个术语呈现了中国当代语境与西方后现代文论在文化交往和诗学对话过程中流传、模仿、挪用与重构等复杂的话语关系.