类型化视野下行政行为“适用法律、法规错误”的再认识

行政行为“适用法律、法规错误”的内涵尚存学术争议，应采抽象概念抑或类型化的思维进行界定，仍有待研究。公报案件的实践运用显示，法官已经无意识地在采用类型化的思维方式，并将依据要素和解释要素作为判断的核心要素，而部分案件的归类问题则反映了抽象概念思维下的弊端。“适用错误”兼具实践依法行政原则及作为司法审查基准的双重功能，类型化的思维既可体现其独立内涵，亦未固化各撤销要件之间的界限，从而有助于整体把握“行政违法”概念和司法实践需求，进而实现其功能。在类型化视角下，应从对应性、合法性和完整性确立对“依据错误”的司法审查标准，而对“解释错误”的审查则需结合个案，并通过行政审判实践进行完善。     

基于“态度”的司法决策

对司法行为的经验研究表明,疑难案件中的司法决策取决于法官的“态度”,即法官所持的意识形态或政策偏好。态度理论归纳了主导疑案裁判的三个决策变量:案件事实、态度,以及事实与态度之间的相互作用。态度模型作为一种主导型司法决策理论,能解释、预测大多数美国最高法院和联邦上诉法院的判决。因为受态度测量上的方法论局限,以及对制度性约束和法官角色认知的忽视,态度模型无法解释相当一部分案件的判决,也无法解决法官的意识形态漂移问题。在量化法官的投票行为时,态度理论实际将意识形态界定为法官的党派倾向。这种非此即彼的量化方式是粗糙的,它将法官描绘成“身披法袍的政客”,这决定了它是一种片面的司法决策理论。     

“民主”程序的借用：袁世凯帝制建构的“现代”逻辑

合法性与有效性之间的张力限定政权生存和延续的可能空间。为了追求政权的稳定和延续,处于有效性困厄中的袁世凯,企图恢复其熟知的作为传统权威基础及其象征符号的帝制来自动生成其在近代社会的有效性。在辛亥革命的“宪政化”成果下,袁世凯借用“民主”程序来粉饰“民国”到“帝国”的连续性：通过垂询民意,论证变更国体的“合法性”;运用请愿、投票、“公选”等“民意”方式,推进变更国体的实践活动;利用“立法”这一现代路径,重构政治形态的传统取向。在这种结构形式与价值内容存在冲突的“现代”逻辑中,袁世凯欲求的有效性难以实现,合法性与有效性的张力成为制约袁世凯政权的“政治瓶颈”并使其终结成为必然。     

司法裁判可接受性的概念策略

目前,不同研究对司法裁判可接受性概念的表述差异明显,且均存在一定的片面性。在司法裁判可接受性的视域下,任何类型的案件都可能成为其评价对象,裁判者之外的任何人都可能成为裁判受众。司法裁判可接受性的评价需要对裁判属性、受众态度等因素予以全面考量。司法裁判可接受性评价无法保证受众对裁判的接受,只能提升受众接受裁判的概率。因此,更为适切的概念表述应为:司法裁判可接受性是在综合考量裁判属性、受众心理等因素的基础上,对受众接受裁判可能性的预判。完善后的概念将司法裁判可接受性定位为司法裁判合法性的有益补充,不仅纾解了司法裁判的可接受性与合法性之间的紧张关系,而且提升了司法裁判可接受性概念与现有理论研究及司法实践的协调性。     

“比兴”与文体学

“比兴”作为修辞方法,即发端、譬喻与起情。主情文体的诗多有跨界应用而叙事,如“比兴”用诗、“比兴”释诗、“比兴”作诗。修辞方法的“比兴”对骚体、七体、连珠体、谐体、隐体等文体的生成起着关键的作用。汉魏六朝五言诗又有以“比兴+”模式而构成者,如景物作比起兴、说理作比起兴、人事作比起兴、乐府“艳”曲等。“言已尽而意有余,兴也;因物喻志,比也”以及“兴寄”说的提出,令“比兴”在文体风格上又展示了风采。“比兴”与文体学的关系,表明修辞或为文体构成的基本元素之一,古代文论多有以修辞讨论文体学者,也显示了从经学或子学、史学以及从文学批评讨论文体的可能性。      

以“达”为尊，既“信”且“雅”

严复并未对自己提出的“信、达、雅”进行严谨、明确的界定和阐释,实际上,“信、达、雅”只是三个笼统而抽象的概念,具体到如何理解、运用,往概念中填充什么内容,如何将这些内容（或准则）应用于翻译实践,则见仁见智;而对严复译论的各家争鸣,便缘出于此,其中不乏无意（或有意）的误读与曲解。欲探严复心中的“信、达、雅”究竟是何种境界,须辨析其“译例言”,兼顾其翻译实操,以免望文生义。严复认为,翻译应该既“信”且“达”,但是,求“达”弃“信”,固不可取。其言下之逻辑乃是：1.既“信”且“达”,而“达”至重;2.“信”未必“达”,“达”则必“信”;3.“雅”有助于“信”、“达”,使译作“行远”。若以一言蔽之,即：以“达”为尊,既“信”且“雅”。     

“商标性使用”的法律效力

以商标性使用为注册商标侵权(包括混淆侵权和淡化侵权)的先决条件会不适当地限制注册商标权。“商标性使用”的法律概念片面地关注“被诉标志”是否侵犯“注册商标”,而忽视真正的法律问题应是“被诉标识行为”是否侵犯“注册商标权”。而商标正当使用应该着重考察行为的正当性,而不应纠缠是否属于商标性使用。判断混淆或淡化侵权是否成立时,应从被诉标识行为整体(即被诉标志使用的整个具体商业情景)出发,而不应以“商标性使用”作为先决条件,不合理地限制注册商标权。     

多民族“混居”自治区域人权司法保障研究

多民族“混居”自治区域因其特殊性,在人权司法保障方面出现诸多的难点,个体人权和集体人权在法治的正常状态下不仅会失去司法的保障,而且还会受到司法自身的侵害。然而,人权司法保障是无条件的,再大的困难也要克服。民族关系、统一的司法制度、司法行政化和司法“自治”等方面在多民族“混居”自治区域容易出现司法漏洞,损害人权。消除人权司法保障的隐患,是多民族“混居”自治区域社会发展的长期而艰巨的任务。     

裁判文书说理的法理立场与运用

中国大陆裁判文书说理不充分的四个关键原因是规则理性缺失、法官素质限制、案件数量压力和缺乏激励机制。裁判文书说理的三个基本法理立场提倡为规范性立场、适度性立场和程序性立场。运用三个立场,就“公开合议庭不同意见”,认为可以技术性地公开不同意见;就“法官寄语”,认为仅限于青少年违法犯罪和婚姻家事纠纷且应与裁判文书明显隔分;就“指导性案例援引”,认为应在说理部分中参照和借鉴,不能直接作为裁判依据,且应从司法管理、社会监督、学者评论等角度提高指导性案例运用率。     

司法三段论构建中的价值判断——兼论司法裁判如何形成

价值判断存在于立法过程与司法裁判中。立法上的价值判断是权利义务设定的基础和方向,司法裁判中的价值判断是补充和延伸。司法裁判中的价值判断很大程度上包含着对立法上的价值判断的认同与选择,需要与法律中的价值和精神相一致,因而具有一定客观性。司法裁判的过程即司法三段论构建的过程,其大前提裁判规则和小前提案件事实的构建都离不开价值判断,价值判断在司法三段论运用或构建过程中发挥着重要的作用。     

商标法中“相关公众”的范围界定

“相关公众”作为商标法多项规定涉及的重要概念，其内涵诠释与范围界定是相关司法实践的必解之题。“相关公众”是指与商标所标识的商品服务有关联的消费者，以及与商标所标识的商品服务有密切联系的经营者。“相关公众”的本质为法律拟制主体，亦可看作商标法中的“理性人”。“相关公众”构成主体主要为消费者和经营者。个案裁判中，可通过构建“相关公众”分析模型，以特定时间、商品服务覆盖范围、商品服务性质特征为主要考量因素，对各要素进行量化分析，进而结合数学集合思想，确定商标法“相关公众”的具体范围。     

“趣味”的角逐——论“十七年”诗人审美趣味的重塑及危机

在“十七年”诗歌的成长过程中,诗人审美趣味的重塑不仅是知识分子实施自我革新和国家权力主体再造“新人”的有效手段,同时也是推进当代诗歌新的美学风格生成与建构的重要方略。当代诗坛的主持者们通过趣味的“区隔化”、阶级指认和合法趣味的再生产等方式,根治了知识分子（诗人）的“审美偏执”和“审美惯性”,促使当代诗人审美趣味“工农化”并最终走向权力化。由于这种不断“权力化”的审美趣味具有鲜明的排他性和授予性,不但造成当代诗歌“美学趣味”的变异与失衡,而且随着语境的变迁“工农兵”趣味也将遭遇合法性危机。     

论阳光司法下刑事裁判文书说理

刑事裁判文书说理是法官为了证明定罪量刑的正当性,就定罪量刑事实认定以及法律适用等问题进行必要解释和论证的行为,它体现了贯彻刑事法治、彰显司法公信力和预防犯罪的价值。随着我国法治的进步,我国在刑事裁判文书说理水平上有了很大的提升,但是仍然存在重定罪说理轻量刑说理、二审说理优于一审说理、说理区域差别大、说理形式化的问题。当下在阳光司法背景下根据十八届三中、四中全会关于裁判文书说理的要求,刑事裁判文书说理标准上应当遵循形式与实质的统一,在说理具体方法上要丰富事实叙述方式,规范语言表达,强化逻辑论证。     

古文字中用作“伊”之字考释

叔夷镈、钟及清华简中释读作“伊”之字的右旁,是从卜辞中有斜笔或横笔的“几”字演变来的,由于“伊”、“几”古音读音相近,因此这些从“几”得声之字在铭文及简文中读作“伊”。另外,中山王〖XC03魏宜辉-1.bmp;E+3.651mm。3.588mm,JZ〗铜器铭文中用作“也”的“〖XC03魏宜辉-2.bmp;E+3.572mm。3.540mm,JZ〗”字,其所从“〖XC03魏宜辉-3.bmp;E+4.104mm。1.543mm,JZ〗”旁很可能也是从卜辞中有斜笔的“几”字演变来的。     

民事案件裁判方法论:三段论法与证明责任法

三段论法是法院裁判民事诉讼纷争时常用的方法。司法实践中证明责任法应是三段论法的补充,且应同为民事案件裁判思维方法。民事案件应根据案情的复杂和适用法律难易程度来考量运用何种方法裁判案件。事实清楚、案情简单、法律适用不复杂的案件,可运用三段论法作出裁判;相反,则宜采证明责任法的思维裁判案件。涉及请求权竞合或者当事人变更诉讼请求的案件,两者还可能交错运用;而事实真伪不明时,法官裁判案件只能采证明责任法。     

论黄庭坚的“典故程式”

黄庭坚用典之繁富为人所共知,而其用典的体系化及程式化则罕有论之者,但这却是黄诗创作中的重要手段之一。“典故程式”作为黄庭坚用典体系中的有机组成部分,是诗人从古代典籍中刻意挑选或精心熔铸而成的片语,它们常常在同样的韵律条件下(如“三字尾”)反复使用,并常常结合了诗人对典故的独特甚至生硬的理解与运用(“错本旨”)。这既是山谷“点铁成金”的大匠钳锤,也是构建“瘦硬生新”风格的突出技艺。与此相关的探讨对于深入理解“山谷句法”及江西诗派的诗学内涵均具有一定的意义。     

社会契约论新探

社会契约论的核心概念是权力的合法性：一切权力--最高权力并不例外--都具有合法性,因而必然都产生、形成和起源于社会成员的普遍同意或所谓社会契约。从此出发,社会契约论发现建立最高权力或国家只有一个途径,那就是人们一起订立所谓“明示”或“默示”的社会契约,亦即就最高权力所关涉的权利与义务等利益之交换达成的“明示”或“默示”的普遍同意：最高权力或国家起源于“明示”或“默示”的社会契约。     

人虽有限而可无限——牟宗三对康德“人是有限的理性存在”命题的超越

将康德“人是有限的理性存在”命题分成“人是有限的”、“上帝是无限的”、“上帝是理性所设定”以及“理性是人的理性”四个方面来理解即发现“理性无法理解自己”的矛盾。牟宗三借用中国传统哲学的资源，为化解这个矛盾而论证了“人虽有限而可无限”的命题。新命题的提出说明了物自身的无限性及价值意味，从而为建立道德形而上学准备了条件。     

论我国民事裁判理由的公开:问题、原因与对策

法官公开裁判理由是法治国家原则的内在要求,也是裁判权受法律拘束的具体体现。虽然我国一直在倡导并推动裁判理由公开方面的司法改革,但是经过十几年的运作,裁判理由公开的现状却令人不甚满意。在法官说理意识和说理能力有所提升的今天,制约法官公开裁判理由最主要的因素是,法官缺乏说理的制度环境和职业保障。更为深层的原因在于,案件分流机制不健全、法官评价体系不科学、法官说理空间有限。因此,当下的司法改革应该注重构建和完善案件分流机制,合理设定法官的评价标准,拓展法官的说理空间。     

“自然”的人与“文化”的人——体质人类学和族群研究

在人类学研究过程当中，能否尝试以一种“整体观”的新思维来考察人类的发展过程？这是本篇文章重点讨论的问题。笔者强调从人类的“自然性”和“文化性”这二重属性上理解人类的本质。最后，笔者阐释了“体质是自然的体质，也是文化综合体的体质”这一命题。