国际商事仲裁程序的软思考

国际商事仲裁程序"软法"应实践需要而产生,一定程度上反映了国际商事仲裁领域的最佳实践做法,虽不具备强制约束力但却被仲裁参与方广泛采纳.国际商事仲裁程序"软法"填补了仲裁程序法及仲裁规则等"硬法"的漏洞,有助于提升仲裁程序的效率,推动国际商事仲裁的趋同化发展,并为仲裁程序监督提供合理的参考标准.中国仲裁理论界和实务界未充分注意到国际商事仲裁程序"软法"的积极价值,在未来改革中国仲裁法律制度、构建和完善"一带一路"争端解决机制过程中,应充分重视程序"软法"的价值及借鉴意义.     

司法对仲裁的监督:实体审查还是程序审查?

我国《民事诉讼法》和《仲裁法》在规定法院对违反仲裁程序、仲裁员的不正当行为及违反社会公共利益的仲裁实施监督的同时 ,还确认了法院有权对仲裁认定的事实及其证据、法律的适用等实体内容进行全方位的司法审查。这样的规定既对当事人逃避仲裁裁决的效力制造了一个法律借口 ,也为对仲裁的不当的司法干预提供了制度上的漏洞。因此 ,修改现行法律 ,将司法对仲裁的监督由实体审查改为程序审查 ,既符合国际惯例 ,也有助于促进我国仲裁事业的发展。     

税法漏洞补充理论研究

在税法解释学中，税法漏洞补充理论占据重要地位。税法漏洞系税法违反立法者计划的不圆满性，因此所有的税法漏洞都是“体系违反”，须透过法律补充予以消除，使税法价值获得圆满的实现。以此为“元视点”，进一步对税法漏洞的含义与认定、税法漏洞补充的方法、税法漏洞补充的容许性、税法漏洞补充的范围以及税法漏洞补充的限制等理论进行了分析。     

俄罗斯联邦仲裁程序中的检察机关

赋予俄罗斯联邦检察机关介入仲裁程序的权利可谓是《俄罗斯联邦仲裁程序法典》的独特之处。该法对检察机关介入仲裁程序的方式、介入的案件范围及其在仲裁程序中的地位等问题,都作出了详细的规定。     

税法漏洞补充理论研究

在税法解释学中，税法漏洞补充理论占据重要地位。税法漏洞系税法违反立法者计划的不圆满性，因此所有的税法漏洞都是“体系违反”，须透过法律补充予以消除，使税法价值获得圆满的实现。以此为“元视点”，进一步对税法漏洞的含义与认定、税法漏洞补充的方法、税法漏洞补充的容许性、税法漏洞补充的范围以及税法漏洞补充的限制等理论进行了分析。     

论国际商事仲裁程序的开始——兼评中国仲裁机构的实践

国际商事仲裁程序开始,不仅是一个客观事实,而且具有法律上的多重效果:争议案件系属于仲裁庭、仲裁时效中断、索赔计算的起算点。尽管仲裁程序何时开始,各国立法与仲裁机构的仲裁规则不尽一致,但大体可分为当事人约定、被申请人收到申请人的仲裁通知之日、仲裁机构收到仲裁请求之日、以仲裁员不同选定方式来确定。以上几种方式均为当事人意思自治在仲裁程序领域的体现。考察中国仲裁机构的相关实践,仲裁机构"受理"仲裁案件成为惟一标准。这种作法不但有违仲裁程序自治,且仲裁机构有越权之嫌。在未来修法或仲裁规则修订中,应予以完善。     

国际商事仲裁诉讼化之检讨——兼评2005年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则

契约性是国际商事仲裁的本质特征,国际商事仲裁诉讼化有违契约性本质。我国国际商事仲裁在仲裁程序、仲裁协议、仲裁员以及仲裁管辖权制度中呈现的诉讼化色彩有悖于国际商事仲裁之统一化趋势,是我国国际商事仲裁制度走向国际化的枷锁。中国国际经济贸易仲裁委员会2005年修订的新仲裁规则简化了仲裁程序、突破了仲裁员强制名册制,相比前述诉讼化诟病作了较大改进,但在仲裁程序的选择及仲裁管辖权的确定方面仍存在些许不足。     

论仲裁中的“第三人”

在我国的仲裁立法中对仲裁程序中可否存在第三人没有作出明确的规定,法学理论界对此存在着两种截然不同的观点,实践中也是各行其是.本文在分析仲裁其实质的基础上指出,一概无条件的允许第三人参加仲裁程序和一律不加区分的禁止第三人参加仲裁程序的观点和做法都是不正确的,应当有条件的允许第三人参加仲裁程序.     

国际税收争议的税收仲裁机制选择

国际税收争议的传统解决方式是公法上的政府间相互协商程序,该程序存在结果不确定、跨国纳税者权利和地位不明确以及协商结果的法律效力不清等缺陷。鉴于此,许多国家和国际组织都主张在税收争议的解决过程中引入私法上的仲裁机制。仲裁具有程序灵活的优势,可以为税收争议的解决提供更为确定的方案。我国有关国际税收争议的解决可以考虑引入仲裁机制。在仲裁机制的选择上,应注意三个方面的问题,即税收仲裁应是替代性的还是补充性的、跨国纳税者的地位和权利以及选择独立意见仲裁程序还是简化仲裁程序。     

我国劳动争议仲裁制度存在的若干问题及对策

劳动争议仲裁就其法律属性而言,是一种兼有行政性和准司法性的行为。进一步强化劳动争议仲裁机构的准司法性,能够更加公正公平地解决劳动纠纷,保护劳动者权益。因此,在劳动仲裁程序与诉讼程序的衔接上、在劳动仲裁裁决法律效力上、在劳动仲裁成员素质的要求上,我国的劳动争议仲裁制度还存在一些问题有待完善。     

试析第三人代付保险费之法律效果

保险费之给付在性质上属债的清偿，本应由投保人负担；但第三人代为给付时，其法律效果如何，保险人得否拒绝受领？对此，我国《保险法》付之阙如，实务中争议颇多。文章主张，应视第三人为利害关系人还是任意第三人，以及区分财产保险与人身保险的性质不同，而其法律效果亦不同。     

我国著作权作品独创性之探讨

在各国著作权法中,独创性是判断作品是否受到保护的关键性要素。但何为独创性,并没有一个统一的定义。本文试图对此进行探讨。     

社会保险立法中的政府干预与法律原则

我国社会保险法已经进入正式的立法进程。文章在探讨我国现行社会保险立法存在的问题基础上,提出要进一步加强政府在社会保险立法中的干预作用,并对确立中国特色社会保险立法的法律原则作出了探讨。     

试论依法治国与以德治国的辨证关系

法律和道德是调整社会关系的两种最主要的手段,法律是外在强制性的约束机制,道德是内在自律性的约束机制,二者相辅相成.巩固我们党的执政地位,维护国家安定团结,必须法治与德治双管齐下.注意防止和纠正对依法治国和以德治国辨证关系的误解和曲解.     

矿业权不能纳入物权法的法理论证——兼议矿业权的虚无性

中国政法大学承担的修改《矿产资源法》的研究课题，强调矿业权应当纳入《物权法》，但课题内容中关于矿业权的特点、结构及法律关系的论述，又恰好是物权法所排斥的。以法理分析法论证了这种冲突缘自“矿业权”的虚无性，虚拟的权利多面体导致片面性认识。分解“矿业权”，将其重构为独立的矿产权和矿产开发权。矿产权可分别纳入物权法，矿产开发权属于公法性的《矿业法》调整。矿业权不但不能纳入物权法，而且其存在和创设属“违法”。     

民法典起草实用主义思路下的“债法总则”立法模式研究

中国第四次民法典起草的最后阶段应该采用实用主义思路.取消“债”的概念在立法和实务上均不具有可能性,未来民法典必须规定债法一般性规则.应该采取小而简的“债法总则”内容主体模式,规定债的四种主要发生原因和民事责任竞合规则;以连带责任取代连带债务,并规定统一的分摊请求权与追偿请求权;集中列举非损害赔偿责任方式;不规定债的优先性规则.实质意义上的“债法总则”不一定需要通过形式意义上的“债法总则”来实现立法.“三分债编”模式不具有立法可能性.应该注重立法程序对民法典起草的影响,建议将《民法通则》第五章与第六章未被现行法取代部分合并为“债与责任”章,并以此作为未来法典化的基础.     

论中国经济法学史分期标准和界点

研究经济法学史,恰当确定分期标准和界点是非常重要的.目前学术界对经济法学史的分期有两种代表性的观点,但这两种观点的划分标准均有不妥之处.应选择以"研究范式"为分期标准,确定分期界点;应以经济法文献为基础,以经济法理论确有变化为前提.据此分析,1978、1984、1985、1986、1992均不是界点,经济法学史应以1993年为界点划分为两个阶段.     

行业协会章程的法律规制

对行业协会章程的法律规章可参考公司法的作法，通过必须记载事项和任意记载事项的形式将二者有机的协调起来。必须记载事项是根据法律规定必须在章程上彰显的内容，包括章程的制定和修改程序、行业协会的名称住所、宗旨、任务、会员、组织机构及职责、经费与会计等，必须记载事项缺项记载或其中任何一项记载违法，将导致章程无效。任意记载事项属于行业自治权范围，是否记载听凭当事人自便。具体操作中，必要记载事项和任意记载事项并非泾渭分明，二者往往在一项记载中同时体现出来。鉴于我国目前实践中混乱状况，章程的效力和章程的监督也应进行相应法律规制，对章程的法律规制应在未来的行业协会立法中     

论船舶抵押权的法律适用

由于各国《海商法》关于船舶抵押权的规定不一致,在涉外船舶抵押权法律关系中就必须进行法律选择,以确定所应适用的法律。文章对国际社会有关船舶抵押权法律适用的各种理论与实践进行了评析,建议中国《海商法》关于船舶抵押权的法律适用规定为:船舶抵押权的基础合同关系适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法。船舶抵押权在当事人之间的效力适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法,船舶抵押权对第三人的影响适用船旗国法。船舶抵押权实现中的诉讼程序适用法院地法。     

新《国家赔偿法》中民事、行政司法赔偿的缺陷与完善

就民事、行政司法赔偿制度而言,新《国家赔偿法》的修改只限于赔偿程序方面的改进,该制度中原有的缺陷并未得到修正：关于赔偿范围的立法模式封闭性强、精神损害赔偿并不适用于民事、行政司法侵权行为造成的损害;没有将民事、行政错判纳入司法赔偿范围等等。基于此,提出建设开放性的立法模式以保障立法的前瞻性,将民事、行政司法侵权行为导致他人损害的情形纳入精神损害赔偿的范围及将民事、行政错判有条件的纳入司法赔偿范围等建议,以期为《国家赔偿法》的再次修订提供参考。