为《合同法》第121条正名

《合同法》第121条的本质为第三人风险分配规范,其背后有着强大的经济理性。第121条大体上是合理的,无须对该条进行限缩解释或废除。虽然第121条存在一定的粗糙性,但该粗糙性可通过外部修复和自我修复来解决。外部修复主要包括买卖合同中的风险分配规则及不可抗力规则;自我修复则是指第121条作为一项补充性任意规范,合同当事人可通过协议将其排除,并重新设定适应当前交易的第三人风险分配规则。     

对《行政处罚法》第十三条的再思考

《行政处罚法》第十三条规定了地方政府规章的行政处罚设定权,因在规章之前加上了制定主体的限定,所以在《立法法》扩大了地方政府规章的制定主体的范围的情况下,新拥有规章制定权的政府还是无法通过规章来设定行政处罚。同时,该条中规定,地方政府规章的制定主体不包括经济特区人民政府,而经济特区人民政府作为法律认可的较大市,地位应高于国务院批准的较大市,在国务院批准的较大市都可以通过地方政府规章设定行政处罚,而法律认可的较大市却没有该项权利,不符合一般的法学原理。此外,该点也与后来《立法法》对于"较大市"的规定相悖。因此,《行政处罚法》第十三条需要进行修改。     

对执行《劳动合同法》第三十九条的探讨

<正>为保护用人单位的合法权益,《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以与劳动者解除劳动合同,同时不支付经济补偿金的六种情形:一、在试用期间被证明不符合录用条件的1.从本条的含义来讲,在试用期内符合两个要件可解除劳动合同:一是不符合录用条件。在录用劳动者时,用人单位对录用职位设定的条件应准确、清晰,详细描述岗位职责,并在劳动合同中载明。二是被证明,明确了劳动者不承担举证义务。     

关于《合同法》第七十三条第二款的理解及完善

《合同法》第七十三条第二款中债权人指的是申请代位权债权人。该款立法规定优点是便于操作 ,有利于调动债权人行使代位权积极性 ,同时与民诉法《意见》第 30 0条规定相协调 ;缺点是不符合“入库规则” ,不符合“债的相对性原理” ,会导致法律不公。因而需对该款进行修改 :废除民诉《意见》第 30 0条 ,建立债权人申报制度 ,给申请代位权人适当劳务报酬。     

关于《合同法》第七十三条第二款的理解及完善

《合同法》第七十三条第二款中债权人指的是申请代位权债权人.该款立法规定优点是便于操作,有利于调动债权人行使代位权积极性,同时与民诉法《意见》第300条规定相协调;缺点是不符合"入库规则",不符合"债的相对性原理",会导致法律不公.因而需对该款进行修改废除民诉《意见》第300条,建立债权人申报制度,给申请代位权人适当劳务报酬.     

论《合同法》中的强制性规定——兼谈《合同法解释(二)》第14条的功能

<合同法解释(二)>第14条是对<合同法>第52条第5项"强制性规定"的限缩解释,但强制性规定中的非效力性规定向<合同法>第52条第4项的"逃逸"可能架空该限制的意义.<合同法>第52条第5项是立法者就认定违反强制性规定的合同效力的事项对司法者的概括授权.<合同法解释(二)>第14条是对该概括授权的行使路径的说明,同时在一定程度上修复了<合同法>第52条第5项因欠缺但书规定而导致的功能减损.     

再论一般职员职务行为的效力认定——从《民法通则》第43条到《民法总则》第170条

针对企业一般职员在缺乏授权的情况下以企业名义对外实施的经营活动,司法实践中有不少法院依据《民法通则》第43条认定职务行为从而将其行为法律效果直接归属于企业。这种做法虽然在一定程度上缓解了一般职员对外代理不足的问题,但无论是司法实践还是学术界均对能否依据第43条直接认定职务行为的效果归属于所在法人存在较大的争议,且不论该条款还存在适用范围过窄、用语模糊、司法适用不统一等问题。2017年3月出台的《民法总则》首次以一般条款的形式明确规定了职务代理,其规定虽然解决了《民法通则》第43条是否为职务代理规定的争议,但该条款也存在适用范围过宽、增加组织体经营风险和成本的问题,在适用中应当进行限缩。     

论机动车所有人与使用人的责任承担机制——关于《侵权责任法》第49条和第52条的再思考

在机动车损害赔偿责任的问题上,大陆法系各国在立法或司法上的主导做法是:由机动车保有人承担严格责任,其他人均只承担过错责任;但在机动车发生权属分离的场合,通常只允许一人为保有人——这就导致了在具体鉴别领域大家各执一词,无法统一.我国民法理论和实践中也存在着多种不同的观点.因此,构成机动车保有人所必须的“支配”要素的认定应当统一以“监管”义务为标准.只要依法对机动车负有“监管”义务的人,无论是所有人还是使用人,都可以成为保有人.盗窃者、抢劫者和抢夺者等擅自驾驶者也应纳入机动车保有人的范围.这种更为宽泛的“复数保有人”的方案既化解了德国模式和法国模式之间的矛盾,也大大降低了司法操作的难度.     

论《联合国海洋法公约》第234条在北极海洋环境保护中的适用

《联合国海洋法公约》第234条——＂冰封区域＂条款是惟一一项专门适用于北极的海洋环境保护条款,它为北极环境,特别是北极船源污染治理提供了法律依据。但过于原则性的规定使该条款的执行效力大打折扣。本文在对《公约》第234条进行文本解析的基础上,分析该条对于北极海洋环境保护的现实意义以及面临的困境,并在参考先进区域海洋环境保护模式的基础上,提出北极区域海洋环境保护的立法设想。     

浅谈《老年人权益保护法》第十七条

当今社会,中国已步入老年型年龄结构国家行列。随着经济的不断发展、生活节奏的不断加快,老年人权益保障存在的问题亟待解决。为此,新修订的《老年人权益保护法》将探望或问候老人纳入了法律调整的范围。文章旨在通过对《老年人权益保护法》第十七条的理解,对其优缺点加以分析,并提出可能的完善方案。     

在经典测试理论框架中重新定义项目难度

在分析经典测试理论中项目难度的易度指数定义P、易度指数补定义q以及△定义对于成绩测试的不合适性和项目反应理论中项目难度与受考能力本质一致性的基础上，提出了经典理论框架中项目难度的两种新定义：固定基准参照点定义和任意基准参照点定义，解决了经典测试理论中测试成绩依赖于特定试卷这一致命缺陷的根源；还提出了项目难度的样本独立性定义，使项目参数的计算不依赖于不受考样本．     

民法典亲属法篇对婚内侵权的立法规制

夫妻双方独立的民事主体地位,是夫妻双方互相尊重,互相保证权利的行使、义务的履行的前提。一方不履行法定义务,侵害配偶一方的合法权益,必然造成对另一方的侵权。认为在民法典亲属法篇中,应明确规定配偶权益以及婚内侵权的行为方式,确定不同的侵权责任形式以及损害赔偿的救济方式,对婚内侵权行为的防治多管齐下,由此才可有效地解决婚内侵权的多发性、多变性,同时解决婚内侵权损害赔偿的执行问题,从而真正最大程度地消除婚内侵权行为,为建立文明、稳定、和睦的婚姻家庭关系服务。     

论反垄断法中的民事责任

反垄断法中的民事责任制度的价值追求是有效竞争,而非填补损害。反垄断法中的民事责任形式主要是停止侵害、消除危险和赔偿损失,其中的赔偿损失包括实际损害赔偿和惩罚性赔偿两种。反垄断法中的民事责任的构成除了限制竞争行为的发生、实际损害的发生、行为与损害之间有因果关系外,还有其特殊的构成,即限制竞争行为不属于反垄断法规定的豁免情形,也不要求行为人主观上有过错。在追究反垄断法中的民事责任时,有一些特殊的程序要求,如放宽原告主体资格、给予物质利益刺激、实现审判组织的专业化和在必要时实行举证责任倒置等。     

论我国刑法的死刑适用条件

我国立法对于死刑适用的限制，早已内化于现行刑法之中，最重要的就是刑法本身对死刑适用做出的明确的适用条件。在司法实践中应坚持综合考虑主客观因素，坚持综合考虑总则分则的规定，正确理解并准确应用这一死刑限制性规定，这是当前限制死刑最务实的做法。     

浅谈对《婚姻法》第四十条的不同看法

对我国《婚姻法》第四十条的规定中的有关提法,笔者有不同的认识。条款中的有关合理提法应为:……一方……付出较多劳务的,离婚时有权向另一方提出支付劳务报酬,另一方必须予以支付。     

中国《食品安全法》的监管权限漏洞研究

监管是监管者和被监管者共同服从规则治理的行为,监管权限规范是控制监管权力的法律之笼。从规范与事实两个认定基准出发,根据监管权限规范的不圆满性及被动执法的现状,足以认定我国食品安全监管权限规范存在严重漏洞。监管权限漏洞具有五种类型属性、四种具体类型形式。其中,监管时限漏洞为其核心漏洞。填补监管权限漏洞要遵循从立法到司法的方法路径,体现规则的正义,根本出路在于建立完善的监管权限规范体系。随着大部制的建立,监管者处在新监管体制与旧监管规范的矛盾和冲突之中。修改我国《食品安全法》,填补监管权限漏洞,已刻不容缓。     

高校科技工作者在项目申报中应注意的几个问题

文章从科技工作者的角度,讨论了在项目申报中经常出现的一些问题,分析了申报失败的原因,提出了一些建议。     

浅析离婚损害赔偿制度

离婚损害赔偿制度是我国新婚姻法中建立的旨在保护离婚无过错方合法权益的一项制度。该制度有利于我国法律体系的完善,有利于保护弱者,有利于“离婚自由”的实现。本文就离婚损害赔偿制度的赔偿范围、赔偿数额及请求赔偿主体等方面的一些问题提出了一些看法和观点。     

行政机关代表国家进行沿海油污索赔的主体地位分析

论证了《海洋环境保护法》第 90条赋予国家行政机关代表国家进行沿海油污索赔的主体地位这一规定的法律理论依据 ,分析了国家行政机关作为国家的代表的民事主体时不同于作为国家机关时的权利义务 ,并提出了其在实践中具体运用的规则。     

加强行政管理专业学生依法行政观念教育

依法行政是依法治国基本方略的重要组成部分。树立依法行政观念是实现依法行政的重要前提。对行政管理专业学生加强依法行政观念的教育具有十分重要的现实意义。针对目前学生依法行政观念中存在的一些问题,对教育的方法与途径提出一些建议。