论当代西方自然法思想与实证主义法学思想的交融

古典自然法理论因其自身存在着一些逻辑难题,面对实证主义法学者的诘难而陷入了理论困境,新自然法学者在对自然法学理论作了新的阐释和修正后,实现了理论思想羞怯的转向,使自然法思想重新焕发了活力;古典实证主义法学思想将道德排除在法律之外的决心在纽伦堡审判后受到了极大的煎熬,在哈特那里,实证主义法学思想开始了果断而又大胆的转向。二者转向的结果是实现了自然法思想与实证主义法学思想的融合。     

法律与道德的分立是否可能——哈贝马斯对分析实证主义法学的批评与突破

作为和自然法学派对立的法学思潮,分析实证主义法学强调法律与道德的分离,以合法律性论证法律规范的合法有效性,坚决地将法律规范设计成为一个封闭的体系.尽管分析实证主义法学取得了不少成果,但还是存有严重的缺陷.哈贝马斯在考察了分析实证主义法学的研究成果之后,对其作出了中肯的批评,试图通过他的商谈理论解决法律规范的有效性问题,并从合法有效性的角度,论述了道德与法律的关系,提供了不少可资借鉴的观点.     

天平的两端——法律与道德

法律与道德的关系问题一直是法哲学的热点话题,历史上不同学派意见不一,实证法学派主张二者是分离的,而自然法学派却认为二者是联系的。但是二者于联系中又充斥着冲突,尤其是法律与愿望的道德之间的冲突,因此如何协调二者的关系,尽可能地解决冲突至关重要。     

包容性实证主义法学之分离论研究

包容性实证主义法学者认为,法律效力之判准——承认规则能够包容进道德标准而存在,法律与道德之间是一种可能的包容关系。此种理论观点既与否认法律效力判准上存在道德标准束缚的排他性实证主义法学相区别,也与主张法律与道德之间存在必然联系的自然法学相对立。包容性实证主义法学展示了道德包容于法律的另一种可能路径,使法律与道德的可能分离论点得到了进一步说明。     

论法律与权威——以拉兹的“服务性”权威观为进路

权威问题关系到法律对于人们行为的约束力.实证主义法学派反对自然法学派将道德作为法律权威的解释,坚持认为法律本身具备独立存在的理由与依据.拉兹以“行动理由”这一概念为基础,证成了权威是法律的必然属性,并用三个相互支撑的命题——依赖性命题、排他性命题、正当性命题,建立起其“服务性”权威观,认为法律权威来源于法律所提供的排他性行为理由,从而回答了人们为何有义务服从法律.     

法律规则不等同于正义或道德原则

哈特是当代西方最著名的法理学家之一和新分析实证主义法学的创始人.把法律规则等同于正义或道德原则从而认为法律和正义或道德之间存在着某种必然联系的主张是以托马斯为首的自然法学派一直以来所坚持的理论.哈特驳斥了这种说法.依据主要有两个:正义原则不能用以评价法律规则;法律义务不等同于道德义务.在此基础上,提出了他关于法律概念的重要学说--法即第一性规则和第二性规则的结合.     

论市场经济中的法律与道德

法律与道德的关系问题是法理学的重要内容。"法理学是关于法律的性质、目的、为实现那些目的所必要的（组织上和概念上的）手段。法律实效的限度，法律对正义和道德的关系，以及法律在历史上改变和成长的方式。"①可以说，法律与道德的关系问题是法律基本理论研究的首要问题。故此，西方两大主要法理学派实证主义法学和自然法学之间长期争论的一个重大问题就是"道德与法"，其中法律和道德有无必然联系则是这种争论的核心。他们的辩论起因于对"应当"（Ousht）和"现实"（is或being）之间关系的不同理解。以哈特为首的新实证主义学派认为，"应…     

论法律自然主义:马克思主义对自然法思想的重构

法律自然主义是一种运用马克思主义对传统自然法思想的重构。传统自然法二元论的基本特征由于受到了怀疑论、功利主义和实证主义的批判而难以为继,只有法律自然主义才能将二元论法律思想合理地延续。其次,法律自然主义则以"实践论"在马克思主义理论的框架中解决了自然法学说中个体与共同体分离这一逻辑困境,并通过为应然法与实然法之间提供一种经验性的实践介质而解决了其实证性困境。此外,法律自然主义也以其法律消亡论开释了传统自然法理论中的固有矛盾,从而重构了一幅适合当代中国社会马克思主义版本的自然法理论。     

哈贝马斯“合法性”概念的语用学分析

自然法和实证主义对法的“合法性”的认识是从语义学的范围中得到的，它们把法律作为一个封闭性的知识系统来认识，不但无法还原现代法治和真实面目，更将使对现代法治和认识陷入黔驴技穷的方法论困境。而哈贝马斯则用语用学的方法证明了法的合法性来自法律商谈的立法程序，他把法律作为开放和行动系统来保证人们表达自由和权利。本文主要探讨了几种方法对法的“合法性”认识，最终认为从语用学角度来探讨法的“合法性”是一种极具创造力的方法。     

西方法学家关于法律与道德关系之争述评

一 西方法学界围绕法律和道德的关系进行了旷日持久的争论,形成了两个对立的营垒。 (一)法律和道德分离论 纯粹法学派的开山鼻祖凯尔逊主张在法律领域内要完全排除任何道德的因素。他认为,道德属于伦理学的研究范畴;而法律则属于法学的研究范畴,     

立法行为合法性的法哲学分析

理念论、实证论、语用论三种哲学观奠定了自然法、法律实证主义、法律商谈论三种立法主张.自然法关注的是法律的内容,合法性的法律必须和道德相符合；法律实证主义关注法律的形式,合法性的法律必须通过“承认规则”的检验标准；法律商谈论关注法律的程序,合法性的法律必须是全体公民通过商谈参与制定的.形式、内容和程序都只是法律合法性的必要条件而非充分条件,形式、内容和程序三者的统一才构成完整的合法性法律.     

从道德领域撤退——对法律实证主义的讨论

自然法与实证主义,是法理学历史上的两大分野,本文力图通过对实证主义内在逻辑理路的分析,厘清两派分歧的实质;并以凯尔森的纯粹法学为进路,澄明实证论与极权主义的关系,以及实证主义对现代性困境的展现和描述。     

失其本性的自然法——读海因里希·罗门《自然法的观念史和哲学》

“古典自然法学”在中国法学中一直是一个暧昧不明的范畴。海因里希·罗门的《自然法的观念史和哲学》（上海三联出版社2007年出版）是关于古典自然法传统的重要著作,它第一次将形而上学‘的古典自然法同唯理主义的近代自然法传统区分开来,认为二者的根本区别在于是否以形而上学为基础。罗门认为摒弃形而上学传统的近代自然法最终导致了实证主义的胜利,而极权主义的出现是实证主义发挥到极致的产物,唯有复兴古典的自然法传统、回归形而上学的思考,才可能对抗极权主义。     

论富勒新自然法学的方法论特征

富勒是非神学的新自然法学的重要代表人。他主要针对实证主义法学 ,特别是新分析法学以及美国现实主义法学区分“实际的法律”和“应该的法律” ,而指出这种做法的错误。富勒新自然法学的方法论特征是“应该”与“实际”的不可分性 ;法律和道德的一致性 ;目的和手段的同等重要性     

古代希腊、罗马、中国法学方法的比较分析

古代希腊、罗马都曾有过法学的辉煌,而罗马法则“是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式。”与西方相比,中国古代法学的发展是很有限的,但也曾有它的黄金时期：战国与西晋。本文试图从法学的方法探讨法学与立法的相辅相成,从而找出法学研究的最佳方法。一、古希腊法学的学理性古希腊法学基本特征是多学理而少经验,学者们对法的现象的研究是宏观的、抽象的、纯理论的,从德漠克里特到自然法学派,法学家们以学理的方法探讨法律问题,注重概念的界定,类的区分,分析概念之间的关系,把法律作为一种新的社会现象、作为一个整体…     

法律实证主义视野中的自由裁量

以分离命题作为核心主张的法律实证主义理论,并非是针对法官审判实践的法律方法论,但是,分离命题面临着法官在审判中对法律进行道德解读的质疑.法律实证主义理论肯定了法官的自由裁量权,以区别于传统僵化的法律形式主义.法律实证主义认为自由裁量主要是由于语言的空缺结构和立法者的局限而产生.实践中法官通常遵循的论证模式对自由裁量构成一定的限制,但法官仍有广泛的裁量自由.自由裁量与法律实证主义的分离命题并不矛盾,在特定的法律体系中甚至是分离命题的必然结论和支持.     

中国法自然观与西方自然法思想论析

中国古代有没有自然法 ?对这一问题 ,长期以来 ,人们发表过各种不同的看法和主张。最早提出中国古代法属自然法的是梁启超 ,他在《中国法理学发达史论》中十分肯定地说 ,儒家法理学就是自然法。近现代的一些学者 ,包括许多台湾学者也主张 ,儒家的“礼”和道家的“道” ,墨子的“法天”就是自然法。也有人提出相反的意见 ,认为中国只存在“法自然观”而无“自然法”的思想。① 各种意见聚讼纷繁 ,莫衷一是。本文作者认为 ,中国古代法理学和西方自然法是有区别的 ,二者存在一些相似点 ,也只能是中西法律文化发展中的暗合 ,而不能认为二者是同…     

失其本性的自然法——读海因里希·罗门《自然法的观念史和哲学》

"古典自然法学"在中国法学中一直是一个暧昧不明的范畴.海因里希·罗门的<自然法的观念史和哲学>(上海三联出版社2007年出版)是关于古典自然法传统的重要著作,它第一次将形而上学的古典自然法同唯理主义的近代自然法传统区分开来,认为二者的根本区别在于是否以形而上学为基础.罗门认为摒弃形而上学传统的近代自然法最终导致了实证主义的胜利,而极权主义的出现是实证主义发挥到极致的产物,唯有复兴古典的自然法传统、回归形而上学的思考,才可能对抗极权主义.     

历史法学派评述

以萨维尼为代表的历史法学派在对古典自然法进行批评的基础上,深入挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产,认为法的本质是世代相传的民族精神,法的最好来源是习惯,主张对罗马法和日耳曼法进行系统研究,为后世提供了丰富的法学研究方法,为建立和发展近代民法学作出了重要贡献。但该学派特别是萨维尼的政治倾向反动保守,过高地估计习惯法的作用,具有反历史主义倾向等历史局限性,历史法学被逐渐视为一种法学研究方法并溶进了其他法学流派。     

评纯粹法学说和它的创始人凯尔逊

资产阶级法学流派很多,有所谓“自然法学派”,“历史法学派”,“分析法学派”,“社会连带关系法学派”以及现代的“规范法学派”。在现代资产阶级规范法学派中,凯尔逊所创立的“纯粹法学说”是居首要地位的一个流派(也叫“维也纳学派”,因为他1911年在维也纳大学任教,跟随他的人都毕业于这一大学)。它以所谓法的纯粹性和客观性来掩盖资产阶