公法契约规则的使用与构建

行政契约在现代社会已被广为承认并得到大量运用。行政契约是公法契约的一种,公法契约应是对应私法上的契约的大概念。那么如何构建公法契约是现代社会公法契约能否最大限度地发挥其实际作用的关键。     

民法理念的建构及其意义

民法的本质特征是私法。它有其相对于公法的基础性、目的性和优先性。民法天然地契合于市场经济和民主政治。在缺失民法传统的中国社会，强调民法理念的建构更有其理论与实践意义。     

论“大学”之“道”与“道德”精神———兼论基于概念的中国传统文化研究的反思与批评

基于概念的中国传统文化的核心经典文本研究表明,把"大学之道"解释为一种理论与实践生态互动的伦理—政治原理,从而把三纲领和八条目系统化为这种原理的图式结构,这可以更好地探求《大学》文本的现代意义。此外,这种生态互动的伦理—政治原理的形而上概念基底,可以在《道德经》中解释出来的其本真内蕴着的"道德"及其精神那里得以确立。这种形而上的"道德"视域,可以很好地开启一种中国古典精神,以在目前紧迫的杂乱语境下,解蔽对我们有所属和有所瞩的中国传统文化研究,并加强基于概念的研究范式,真正在复兴意义上激活传统的研究范式。     

市民社会、(市)民法及其构建论略

市民社会与政治国家的分离,导致了两种不同的法权,一是私权,一是公权,并以此为规范对象分别形成了相对独立的两大法律部门,即私法和公法.(市)民法是市民社会的法律表现形式,它通过认定权利来维持市民社会的秩序,划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间.市民社会是一个以市民权利为本位的社会,民法亦当是以私主体权利为本位的私法.中国社会主义市场经济的建立与健全、大面积城市化引致了市民社会的逐步形成与成熟,亟须民法高扬市民即私主体权利本位.     

传统“孝”伦理的法律分析

"孝"伦理作为中国古代社会传统伦理道德的核心,一直是维护中国传统社会秩序的重要社会规范.孝伦理基于父母对儿女有养育之恩,强调儿女应当"事亲"、"敬老"以回报父母,由这种付出与回报的关系,可以清晰地看到蕴含其中的父母与儿女代际间的社会契约法律关系.而且,这一契约关系得到社会伦理道德和国家法律的强有力的保证.这一契约关系在古代传统社会里有其合理性,在当代中国社会仍有着符合时代需要的重大价值.     

明清徽州合同契约与民间合约关系

传统合同是在原始契约——"判书"使用了很久之后出现的。遗存的徽州合同契约从性质上可分为"议约合同"和"禁约合同"两种主要类型。明清时期,合同契约广泛存在于徽州民间社会,并成为调节基层社会关系的重要途径。明清徽州民间合约关系的存在具有深厚的社会学背景。     

民行关系初探

民主参与、合作、协商的契约精神是民法与行政法关系的契合点。这种契约精神在行政立法、行政执法和行政司法各个环节均有所体现。而且,契约精神在行政领域得以运用具有积极作用,一方面,契约精神在行政法领域的运用,为行政法从"执法型"行政向"引导型"行政发展起到促进作用,也为行政活动提供新的管理思路。另一方面,民法中的契约精神在行政法领域被认可肯定,也为民法发展提供公法环境,进一步确认了公民的权利地位与权利意识。民法与行政法具有相互促进、互利共赢的关系。     

春秋战国公私观念的内在矛盾

春秋战国社会大变革时期,公私观念逐渐形成,最终"立公灭私"成为主流思想,并影响到后来整个中国传统文化。但深入分析此观念可以发现,"立公灭私"从形成之初,理论上就存在着逻辑矛盾,实践中也陷入解决不了的困境。公与私的纠结不清、逻辑混乱,对后来中国古代社会的历史进程有着不可忽视的影响。     

从“崇公抑私”到“尚公重私”——儒家公私观的现代转化

儒家传统文化从"天下为公"的政治维度、"重义轻利"的利益维度和"公善私恶"的道德维度提出了"崇公抑私"的思想,在道德意识和政治理念上要求人们"大公无私",使得"崇公抑私"构成了中国儒家传统文化的主流。然而,儒家传统的"崇公抑私"的公私观具有明显的时代局限性:为封建统治阶层服务的"天下为公"导致"天下为私";抑制个人私欲的"以公灭私"导致"假公济私";将公私等同善恶的"公私对立"导致"公私两无"。在时空变迁和语境置换之下,现代社会转型时期必须重视"私"的合理性与正当性,为了构建公民社会,儒家传统的公私观需要转化为"尚公重私",以适应社会和谐发展的需要。     

从"人伦"到"契约":中西方信用文化的比较分析及法律调整

中国传统伦理文化中的信用是建立在封建社会自给自足的小农经济基础之上,是借助于血缘关系和熟人关系而形成的一种由人伦基础所构成的德性范畴,它强调的是行为人的操守和自律;而在西方国家,可以说契约文明构成其信用文化,信用是建立在市场经济的契约关系之上,它强调的是规范和监督,体现了平等自由、等价交换和正当权利的法律原则。当代中国社会相对传统社会而言在社会结构、伦理关系、价值观念等方面都发生了重大变化,以往那种借助于血缘和熟人关系而形成的人伦信任心理和权利义务关系,均被由市场经济利益调整所形成的契约关系所取代,由法律调整的现代信用,完成了我国信用文化从"人伦"到"契约"的现代转换,进而促进社会信用体系的真正建立。     

论契约行政的理论基础——兼评“行政契约”的判断标准

私经济行政理论是契约行政的理论基础。私经济行政,又称为国库行政,是指国家立于私人的地位,适用私法规定所为的行为。私经济行政行为一般可分为下列三种:以私法方式辅助行政的行为;行政营利行为;以私法方式达到行政任务的行为。从私经济行政理论可以看出,"行政契约"的判断标准并不成立,"行政契约"是一个伪命题,产生这样的误区,可以说是由于把行政法理解为管理法而缺乏对其"公共服务法"特征认识的反映。     

“中心主义”国家治理模式的文化逻辑

借助现象史学的方法,根据中国传统社会国家治理模式生成和演进的机理,可以将中国传统社会国家治理模式概括为"中心主义"国家治理模式。"中心主义"国家治理模式是以社会的一个中心力量为主导发展形成的一种国家治理模式。经过历史的沉淀,"中心主义"作为一种政治文化传统已凝结成为中国人稳定的政治认知方式和思维方式,制约着中国国家治理模式的选择。近现代中国国家治理模式选择的曲折道路证明,当代中国必须自觉地立基于"中心主义"政治文化传统,创新和优化"中心主义"国家治理模式。     

从婚姻契约论角度谈“网婚”问题

"网婚"问题是在网络时代出现的一个超出法律调整范围的社会问题,其特有属性不仅使传统婚姻遇到了极大挑战,而且对现行婚姻立法形成了有力冲击.本质上,婚姻是一种民事契约,然"网婚"可否亦被视为一种民事契约--电子契约?文章从婚姻契约论角度考察了这一法律类推适用的可行性,目的在于为"网婚"问题的司法解决提供法理参考.     

生态破坏责任及其入法路径

“环境污染和生态破坏责任”这一用语可以兼容“因污染环境、破坏生态造成他人损害的侵权责任”与“生态环境损害赔偿责任”,为我国建立、完善环境责任制度铺就了民事基本法的基础。生态破坏责任兼具公法性质与私法性质。因其受害对象的特殊性、确定责任的复杂性、承担责任的迫切性与艰巨性,故以公法性质的责任为主要内容。其借助民事责任“外壳”的内容在民法典中有所规定,体现了环境时代的《民法典·侵权责任编》为接纳生态破坏责任所做的制度创新。其全面入法,还需要环境法针对生态破坏确立预防责任、监管责任、社会责任,实现环境法与民法的衔接与协调。     

“ 纹” 以载道：中国古典图案与传统文化的关系

"物以载道"是中国造物艺术"载道"的一种特殊方式,它的意义与"文以载道""文以明道"一样,所不同的是"载体"的区别。中华图案纹饰与造物艺术共为一体,独特地承载了中国传统文化。从庙底沟彩陶盆上出现图案伊始,中华造物艺术就与图案融为一体。玉器、彩陶、青铜器、瓦当、漆器、建筑构件等造物艺术,无不包含了图案,同时,图案纹饰本身的独立意义也承载着中国传统文化,可以看成是中国传统文化的特殊表现形态,因而我们也可以说:"‘纹’以载道"。     

生态破坏责任及其入法路径

“环境污染和生态破坏责任”这一用语可以兼容“因污染环境、破坏生态造成他人损害的侵权责任”与“生态环境损害赔偿责任”，为我国建立、完善环境责任制度铺就了民事基本法的基础。生态破坏责任兼具公法性质与私法性质。因其受害对象的特殊性、确定责任的复杂性、承担责任的迫切性与艰巨性，故以公法性质的责任为主要内容。其借助民事责任“外壳”的内容在民法典中有所规定，体现了环境时代的《民法典·侵权责任编》为接纳生态破坏责任所做的制度创新。其全面入法，还需要环境法针对生态破坏确立预防责任、监管责任、社会责任，实现环境法与民法的衔接与协调。     

民法私主体权利本位论

民法本位是民法的中心任务和价值标准。近、现代民法本位未变,即都是私主体权利本位,只是现代民法带些社会化倾向。近、现代民法及中国现今民法当以私主体权利为本位。申明民法私主体权利本位,并非不顾及有些情况下的社会化倾向,只不过这些“顾及”是为次的,不为本位的,这是民法的私法性视角所决定的。唯有如此,民法作为私法的主干才可与社会法、公法之社会、国家本位性视角相制约、相抗衡,达成整个法律体系的和谐平衡。     

环境公私协作:契约行政理路与司法救济进路

环境公私协作通过在公共部门与私人部门之间引入责任共担、风险分担、互利互倚的合作契约机制的建立,旨在引入社会资本,推进对环境污染、生态破坏的治理以及增进环境公共产品、公共服务供给,它体现了环境行政从传统的监督管理行政到契约行政的法理拓展与机制创新.环境公私协作契约在法律性质上属于环境公益目标导向下的行政契约,并具有公法性和私法性并存、行政目的性和契约合意性兼具的特点.依据环境公私协作契约中契约合意与行政权力优位顺序的差异以及所占比重的不同,可将其类型化为私法性环境公私协作契约和公法性环境公私协作契约.司法救济是环境公私协作法治化、规范化不可或缺的环节,私法性环境公私协作契约以传统的民事诉讼为主要司法救济途径,而公法性环境公私协作契约的司法救济,则可根据具体纠纷起因而选择适用行政诉讼或行政附带民事诉讼.此外,环境公私协作契约行政追求的环境保护公益目标,也为环境公益诉讼司法救济机制的引入提供了必要性基础.     

蕴涵价值取向的民法原则探论

民法原则指可以作为民法规则基础、本源、出发点的具有综合性、抽象性的民法原理和准则,是民法本位价值取向的外化,是民法的重要构成要素。近代西方民法原则为绝对个人本位性的"所有权绝对"、"契约自由"、"过错责任"。后经发展演变,增加了个人本位兼顾社会性的"诚实信用原则"、"禁止权利滥用原则"等。苏联及东欧前社会主义国家民法多采社会本位性的原则。我国《民法通则》规定的基本原则,其中大多属个人本位性的原则,亦有兼顾社会和国家的倾向。西方现代民法兼顾社会性原则的兴起是由于垄断等的出现。市民社会和市场经济要求民法原则以私主体权利为本位。     

市民社会市民法私主体权利取向哲思

西方古代城邦社会实际上就是以城邦为基础的国家。中国古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。西方近代政治社会主要是指国家,尤其是指近代国家。与政治社会或政治国家相对应的市民社会的含义逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规划、制度。市民社会与政治国家的分离,导致了两种不同的法权,一是私权,一是公权;并以此为规范对象分别形成了相对独立的两大法律部门,即私法和公法。(市)民法无非是市民社会的法律表现形式,它通过认定权利来维持市民社会的秩序,划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。从价值哲学角度看,市民社会是一个以市民权利为取向的社会,(市)民法亦当是以私主体权利为取向的私法。现今中国市场经济的建立与健全,大面积城市化引致了市民社会的逐步形成与成熟,亟需民法高扬市民即私主体权利的价值取向。