欧洲法律多元格局:国别法、欧洲法以及民间法典编纂

欧洲法是一部关于法律多元主义的发展史。早在中世纪的欧洲,罗马共同法就已吸纳了罗马法、教会法以及地方法的多种元素。当下欧盟法也糅合了官方和非官方规则,从而形成多元的法律格局。借助欧洲私法整合运动,相应的"欧洲私法共同原理"和示范法取得了一定的法源地位。然而欧盟政界不仅没有很重视这些非正式法源,反而割裂了"欧盟法"与"欧洲私法共同原理"的内在联系。另一方面,各种示范法文本在促进私法融合的同时也加剧了私法的分歧,因此学者需要进一步提高文本的逻辑性和协调性。     

“法”的“存在”方式之三义:必然法、应然法、实然法

"法"一词在西方用法甚多,在"事实"或存在的角度、"然"或"是"的程度上,"法"可分为必然法、应然法和实然法。必然法即客观规律,它是事物固有的法则,所以叫客观法;应然法是人所理想的法,它是被人认识到的做人之道,因而可以称为道义上的法;实然法是由当权者所认可或创制的行为规则,可以叫权威性法。显然,这三种"法",科学地说,每一种都不是完整意义上的法,只是法的一个侧面或层次,因而,我们要全面地认识法和树立科学的法律观,就应该注意这三种意义上的法。文章对这三种意义的法及其相互关系,在介绍有关论述的基础上作了初步探索。     

侵权法的文化意蕴——兼论侵权法与文化的关系

侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题,其涉入社会生活之深以至于会触及文化的神经。侵权案件所产生的争论常常反映出法律作用和道德作用在社会生活中的分野,使得侵权法实践往往会成为一系列的文化论战。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折中——从原则、制度到规则,现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共识是侵权法获得其制度有效性的基点,体现了侵权法规则和秩序成长的生命力量。现代侵权法应以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向作为其制度的文化底蕴。     

论在法的运行中法律概念的界定

法律中存在着大量的法律概念,这些概念构成了法律体系的基础,法律概念也是法的三个基本要素之一,在法律中,无论是法律规则,还是法律原则,都需要一些重要概念的支撑。法律概念在法的运行中具有重要价值和作用,可以统一人们对某些概念的认识,指引人们正确地理解和适用法律,只有借助法律概念,立法者才能制定立法文件,司法者才能对事物进行法律分析并作出司法判断,老百姓才能认识法律,法律研究者才能研究、评价法律。以此避免了在法律运行中不必要的争论与混淆,从而促进了法的运行的效率性与正确性。     

不见“物”的物权法——物权法的裁判法性质及其专业化与纯粹化

物权法定义了"物"这一概念,但通篇却不见"物"这一民法术语,而代以"动产与不动产",体现了物权法立法过程中"通俗化"或"大众化"与"专业化"或"职业化"的观念纠结。物权法的裁判法特质,决定了其相关规则根植于社会生活,立法活动系发现这些规则,为市民社会提供裁判规则,不能为了"通俗"而去专业化。为法律适用方便,应纯粹化,尽量减少不具可诉性或不具可司法性的重复的公法规范。     

自由的法哲学透视

自由既是哲学问题,又是法律问题。自由在本质上是人的一种存在状态,体现主体的意志与客观规律的统一、个人与社会的统一、绝对与相对的统一。自由是法所追求的崇高价值和根本理念,法必须以自由为前提和基础,确认和保障自由。自由的生成需要规则的限制和对限制的不断扬弃。     

从形式平等走向实质平等——我国妇女法的社会性别分析

社会性别是旨在实现性别公正而识别性别不平等的理论和法律分析方法。从社会性别理论的视角出发分析我国妇女法,我国妇女法仍存在明显的性别盲点,主要表现为:妇女法的国际法和国内法不衔接;法律语言以男性为参照;在两性权利冲突时法益权衡的非正义性;规则缺乏或与原则相冲突使男女平等的法律原则虚化。为实现妇女法的性别公正的立法目的,必须完善妇女法,使妇女法从形式平等走向实质平等,相应的措施有:在妇女法法律体系中明确国际法的法律效力;完善妇女法的立法技术;弥补法律规则的缺失;探索男女平等原则的司法适用的可能性。     

法中的象征——一个法美学视角

象征,即用具体的感性形象表征某种抽象的精神意蕴,传达微妙复杂、深沉广大的感情和理念。从有限性的象征入手,由"有"趋"无",人们可以达到超以象外的超越境界;这正是象征所普遍具有的审美意义。象征是法与美的一个交叉点,法中之美由此得以流露和表现。法中有相当多象征因素,法具有丰富的审美价值。中国与西方都有法与正义的象征形象。法与正义以及正义内部的种种张力,使得法与正义的象征涵义丰富,意味深长。作为法的形式来源和保障手段的权力,必须通过象征的方式取得正当化合法化神秘化的效果,这在现代政治法律生活中仍然大量存在。法律实施的过程中也有不少象征因素。法律设施如法院建筑、法庭摆设和法官服饰等也有较多的象征成分。通过象征,法呈露了无限深远和幽邃微妙的意境。近现代法学带着理性的偏执,竭力把法现象纳入到理性的宰制中,使丰富生动的法的生命被扭曲和简单化。审美体验有助于认识法律现象的丰富性,以美启真;也有助于法律信仰的树立,以美储善。     

论政治法与法政治学——从政治与法律关系的契入

政治与法律之间存在密切的关系。法律的实在化、世俗化是法律政治化的进程。政治不仅以立法过程产生法律,而且是法律的权力基础,并在法律适用中发挥影响。政治的法治化是政治领域建立秩序并有效约束权力的关键,但是政治中也保留不受法律规制的领地。政治的法治化形成政治法这一部门法。交叉研究是西方法学与政治学的研究传统,批判法学是法学、政治学研究结合的典型代表;近年来,我国学者也提出法政治学范式。本文通过廓清政治与法律的关系,冀图明确法政治学的学科性质、研究范围及研究方法和工具。     

现代侵权法的哲学转向

理性主义侵权法经过资本主义工业化发展,至19世纪,已经是危机重重——脱离现实生活的法律表达,异化为与民众生活相分疏的工具理性,并使人们接受了法律的制度拜物教。至20世纪,侵权法法理学改变最初的道德基础和价值取向,开始接受哲学对其社会价值和经济价值的审核,转向以实用主义哲学为基础的现实主义法学和实用主义法学,以社会责任论取代道义责任论,并强调法律的社会功能。随着人类对法与正义关联认识的提升,侵权法通过对矫正正义与分配正义观念的整合,接纳并建立了以保障人民生存权为主的重视分配正义的新的诠释论;随着德性伦理逐渐式微而规则或制度伦理的日益凸显,实践中社会正义观念在侵权法领域最终与个人正义观念发生融会。     

宋代法律价值冲突的整合 ——以"亲邻法"为例

宋代是开启中国近世社会变革和转型的时代。宋代"亲邻法"规则不断演进的过程,展现了社会变革带来的法的秩序价值与自由价值、效率价值、公平价值之间的冲突,以及中华"和合"文化、"情理法"一体的司法理念对法的价值之间张力的调适和整合。宋代"亲邻法"规范的变迁既推进了田宅交易自由和效率,又维系了传统社会的家族伦理秩序,表现出中华传统文化强大的聚合力。这一法律制度变迁蕴涵的法的价值理论、昭示的"世易时移、变法宜矣"的法律哲理,对变革中的当代中国具有史鉴价值。     

多元规则平衡中软法与民间法的界分与互助

合理的规则结构应该是多元平衡的,然而,受国家公权力的影响,尤其是在“利维坦”式国家中,国家制定法可能会对其他形式的规则产生侵害,从而影响多元规则的内部平衡.软法与民间法是多元规则中两类重要的规则形式,在含义、属性、运行场域以及功能等方面存在不同,需要对二者进行严格界分.软法主要存在于公共关系领域,具有公共治理功能,而民间法主要运行于民间交往私域.但在维系多元规则平衡问题上,软法与民间法之间的合作与互助是必要的,也是可能的.     

霍姆斯法哲学思想的历史地位及影响

霍姆斯的法哲学思想在美国法律史乃至西方法律史上都占据着极其重要的地位.其法哲学思想的形成标志着美国本土法哲学的正式诞生.霍姆斯正是通过对当时西方传统法律思想的批判,预见了美国法律未来发展的主题.霍姆斯因其独特的视角与洞察力而成为20世纪第一流的预言家,他不仅奠定了美国的法哲学基础,而且深远地影响了美国后世的法律思想及流派的形成与发展.     

法律与神权——浅析夏商周时期的神权法思想

中国夏商周时期的神权法思想主要体现在以下几个方面:一是君权神授;二是法由天定;三是法由神判;最后还包括天罚的内容.无论从法律的基础、来源、审判还是惩罚等角度来说,夏商周时期的法律无不包含着浓厚的神权因素.与西方的教会法相比,夏商周时期的神权法因其与祖先崇拜和王权的紧密联系而独树一帜,并最终经由天人合一而完成了从神法到人法的转变,这一转变的结果决定了中国几千年的法律思想体系.     

国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的国际治理——欧盟方案及其启示

国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(BBNJ)养护和可持续利用的政府间谈判进入冲刺阶段,发展中国家与发达国家在海洋遗传资源规制问题上仍存在明显分歧。欧盟主张的海洋科学研究模式具备较好的法律基础和科学基础,能够兼顾各方利益和关切,但欧盟方案在一些议题上的保守立场和原则性规定可能会削弱执行协定的实际拘束力。我国应充分利用海洋遗传资源获取和科学研究领域的专业知识与管理经验参与国际规则的磋商制定,加强与欧盟等方面的沟通协调,重视相关软法规范的制定,推动中国方案和经验成为国际规则的重要参考,维护我国的合法权益。     

国际生态法发展的几个理论问题

环境问题全球性的凸显已将人类置于空前的生态风险窘境之中。当下,无论各国发展程度如何,解决和保障生态安全都是其面临的一项至关重要的任务。正是由于环境问题的全球渗透,促使生态保护的国际合作实践成为可能,并促成了国际生态法律规范遵循着国际合作实践面向的维度发展。国际生态法律规范编撰的"逐渐发展"、国际生态"软法"规范在国际生态保护、国际合作方面对传统国际生态"硬法"的修正和补充,以及应对环境问题国际生态标准的制定等理论问题,一方面,构成了对传统的国际法理论及实践的挑战和修正,另一方面,为国际生态法独立的法律部门的确立建构了实践理性的前提。     

立法结果正当性评价的三个维度

在成文法系传统国家中,立法结果评价的对象是以文本形式存在的规范性法律文件及其体系.立法结果正当性评价是对法律文本进行的好坏、善恶评价,须同时在"真、善、美"三个维度中展开法律文本的真理性评价、伦理性评价和审美性评价.事实上,作为真理层面的法之合规律性与作为价值层面的法之合目的性不能相互割裂,立基于"真"与"善"的内在逻辑关联,毋宁应被视为,法之合规律性本身即蕴涵其对于法之合目的性的价值追求,缺失伦理正当性的法律即背离法律之"真";而法之合目的性又必须立基于法之真理性,唯有与法之"真"相互契舍的法之"善"方可视为法的正当性.由法之"真"与"善"或日法之合规律性与合道德性的相互结合而产生的就是法之"美",这是良法的形成标志.     

中国侵权法上注意义务的类型化分析

侵权法上注意义务的类型化设计应既能适应侵权责任法扩大化的趋势,又能体现侵权法"以人为本"的理念。我国侵权法上的注意义务可以类型化为三种:一是不得侵害他人合法权益的义务;二是以保护他人为目的的法律所设定的义务;三是安全保障义务。在这三种义务类型中,不得侵害他人合法权益的义务是一种"宣言性"的义务。以保护他人为目的的法律所设定的义务则是最具操作性的,是侵权法保护他人合法权益最鲜活的体现。而安全保障义务则最具生命力和活力,适用于社会生活的方方面面。     

侵权法女性主义视角的解读

自20世纪60年代起,女性主义学者们把目光转向了法律,其中就包含侵权法.以女性视角重新审视侵权法,女性主义学者们有了新的发现:侵权法是男性的法律,法律原则和规则无不带有男性的偏见.为此,她们向传统的侵权法发起了挑战,于是就有了侵权法的女性主义理论.女性主义理论在侵权法研究中的发展大致经过了三个阶段:首先,她们揭示侵权法中的性别差异；其次,她们批判“中立法律”标准中隐含的男性偏见；最后,她们呼吁法律实践中女性的经验.女性主义侵权法理论与传统侵权法理论的核心冲突是对“理性之人”、“注意义务”和“救助义务”的不同理解.女性主义者给法律带来的实际影响是显著的.在私法领域,女性学者们主张以“理性之女人”取代“理性之人”的标准,以“相互依赖、责任和关心”取代“个人权利”的理念,加大法律对易受伤害女人的特殊保护.把女性权利的主张由公法扩展到私法如侵权法,使女性得到了更大的补偿.     

侵权免责事由的政策性调试与配置——以民事政策与侵权法关系为视角

侵权免责事由是行为人承担民事责任的消极要件,在侵权法已有的免责事由评价与认定机制中导入民事政策,有助于弥补侵权法固有的滞后性并建立类型化所需的配套规则。通过影响违法性判断中的利益衡量标准,民事政策可以"量化"特殊侵权责任的免责事由。政策性免责事由的提炼,能够促使运行中的侵权法跨越法律规则实然与应然之间的沟壑,民事政策还可以成为避免责任泛化的"水闸"。民事政策对侵权免责事由的调试与配置是一个动态的曲线过程,侵权法律制度与民事政策之间的良性互动,是侵权免责事由评价机制得以公正、高效运行的途径之一。