女性主义转向：成年监护制度改革应有之义--兼评《民法总则（草案）》相关规定

新近《民法总则（草案）》的出台并未撼动中国父权主义成年监护制度基础。女性主义理论认为，传统家父制监护忽略了被监护人的“女性化”事实，将被监护人排除在“理性人”范围之外，否认其存余的意思能力，以便对其进行“控制管理”。因此应将女性关怀伦理引入到成年监护改革中，设计更加合理、公正的“情境化”功能性意思能力评价方法，以“关怀”被监护人的理念矫正传统的父权主义监护措施，以支持型的决定模式取代传统的替代型决定模式，更好地保障被监护人的自由意志及各项权益。     

日本成年监护制度及其启示

正制度内容在日本,社会保障体系和成年监护制度一并构成了日本成年人监护体系,具体体现为护理保险制度和成年监护制度,其中成年监护制度又包括三个子制度:监护登记制度、法定监护制度和任意临护制度。任意监护制度任意监护制度是按照"对自我决定的尊重"的人权理念要求,赋予被监护人一定程度的自由选择权,即自己选择在未来丧失行为能力由谁作为自己的监护人。任意监护制度主要由《任意监护合同法》、《日本民法典》、《家事审判法》、《家事审判规则法》规     

老龄化社会背景下我国成年人监护制度的立法完善

随着我国老龄化社会的到来,身心障碍的高龄人的数量急剧增长,而我国目前的成年人监护制度对逐渐丧失行为能力的老年人如何加以监护,立法还是空白。因此,无论是出于对立法完善的考虑,还是出于对该群体的关怀,均应在将来民法典设计中充分重视对高龄人的保护,制定出包括因年龄增大而判断能力衰退的无行为能力人的成年人监护制度。首先,我国的成年人监护制度的设计要针对老龄化社会的现实状况,纳入“维持生活正常化”和“对自我决定的尊重”的新的立法理念;其次,在保护被监护人利益的具体法规方面,可以借鉴发达国家的先进立法经验,在监护制度中扩大被监护成年人的对象范围,把需要帮助的老年人纳入到被监护人的范畴,并明确成年人监护的标准,细化监护的类型并确立监护监督人制度,从而建立符合我国国情的成年人监护制度。     

“经济人”概念的演进及其新探索——从“经济人”到“权力经济人”

"经济人"假设是个历史概念。通过对斯密的"经济人"、古典的"完全理性经济人"、"有限理性经济人"、"交易经济人"、"契约人"等的历史梳理发现,在自愿交易和强制交易之间有着很多可能交易的情况,这种自愿和强制之间交易意愿的多种可能可以用"交易意愿度"来界定。经济主体交易意愿度的大小取决于他对交易对象的影响力即经济权力。为此,提出了"权力经济人"假设,"权力经济人"就是指在经济活动中在有限理性的前提下,凭借自己的经济权力,在追求交易费用最小化的同时最大化地分配自己的利益,同时保障契约执行的行为人。     

法作用实现的基本因素

法的作用的实现取决于诸多因素,其中,国家强制性是法作用实现的一个重要因素。国家强制性是通过人的意志来完成的,因而是法作用实现的主观强制因素。国家强制因素并不是法作用实现的唯一的和牢不可破的保障。法是否具有生命力最终取决于其所确认的权利状况是否符合人的行为本身必备的规律。人的行为本身必备的规律是法作用实现的客观强制因素,也是绝对强制因素。而法的国家强制性与此相比只是相对强制因素。自愿因素也是法作用实现的不可忽视的因素。但自愿因素只有建立在对法的作用及客观强制因素自觉认识的基础上才是法制建设的正确途径。…     

论恶意诉讼侵权责任中的损害

恶意诉讼行为能够满足一般侵权行为的构成要件,在理论上可以适用<侵权责任法>中一般条款的规定来追究其侵权责任.然而,<侵权责任法>关于损害范围的界定呈现出保守性的特征,在恶意诉讼之情形下,无法充分救济受害人的权益.恶意诉讼侵权行为所导致的损害,既应包括财产损害,也应包括非财产损害.在既非严格意义上的财产减少、也难认定为精神损害的"边际损害"发生之时,应当由法官在利益衡量的基础上,运用自由裁量权作出是否赔偿的裁断.针对恶意诉讼行为人目的多重性的特征,不仅对已发生的积极财产损失应当全额赔偿,对未来可得利益所造成的消极性财产损害也应赔偿,这对于防范恶意诉讼行为以及培育诚信规范的正当竞争秩序大有裨益.     

聚众斗殴罪的法律理解与适用

聚众斗殴罪是指聚众斗殴,破坏公共秩序的行为。司法实务中聚众斗殴犯罪的适用存在争议,如何理解与适用聚众斗殴犯罪,就需要认真分析犯罪的客观要件和主观要件。聚众斗殴罪侵犯的犯罪客体不仅是公共秩序,而且包括公民的人身权,犯罪客观方面包括聚众行为和斗殴行为。犯罪主体是不法团伙,犯罪动机具有不正当性。     

法律行为、民事行为、民事法律行为概念辨析——及对民法总则制定的启示

我国与苏联有关法律行为是否具有合法性之论述,多数均将法律行为的合法与生效混为一谈。实际上,法律行为的成立并不以违法性为判断基准;法律行为是在成立要件中判断其是否成立,于生效要件中才判断其是否生效;法律行为经常与合法与否没有直接关系,"适法"比"合法"更能准确体现出法律行为的本质。《苏联民法》继受自《德国民法》,但缘于意识形态与计划经济的需要,苏联以国家意志取代了通过意思表示所形成的私法自治,因此认为合法行为才是法律行为。我国的《民法通则》以"民事行为"与"民事法律行为"代替了"法律行为",此规定与理论难以自洽,在实践上产生许多变形,一直不乏学者批评。确认无效法律行为(民事行为)得以撤销,对法律行为的中立性与适法性等特质,有辅助厘清的效果。未来民法总则中有关法律行为的规定,将决定我们国家与民族的生活方式,法律人应为此奋斗。     

自愿与强制之间的抉择:适度强制——新型农村合作医疗制度中参与原则的博弈分析

自愿参与容易引发农民的逆向选择,与低覆盖率有关,不利于稳定筹资机制。自愿参加原则和强制参加原则都不是政府在目前国情下的最优选择,在新型合作医疗制度的推广过程中应放弃自愿原则,代之以“适度强制”原则。     

对民事法律行为"质"的评价与审视——兼评私人意志宣布与合理信赖之平衡

各国民事立法为了贯彻意思自治原则,几乎无一例外地规定意思表示应该自愿、真实,并通过对意思表示进行"质"的评价来影响民事法律行为的效力.但是,各国立法并没有因为民事主体的意志瑕疵而绝对否定其行为的效力,而是在私人的意志宣布与外显的意志信赖之间寻求一种平衡,以保护对意志的合理信赖.我国民事立法和民法理论一方面将意思表示自愿、真实作为民事法律行为的有效条件来加以规定和认识,另一方面却没有完全否定非自愿真实行为的效力,这既造成立法上的逻辑混乱,又忽视了对意志信赖的保护.因此,在私人意志宣布与合理信赖平衡的基础上追求意思表示的自愿、真实成为我国民事立法的应然选择.     

行政即时强制界说

本文分析了现有行政即时强制的定义,并作了重新界定,即行政即时强制是行政主体在紧急情况下,为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益,对相对人即时设定权利义务,即时执行的一种实力强制行为。本文认为,行政即时强制应与行政强制执行相区别,这种区别的关键在于行政强制实施前是否先行存在某一具体行政行为。同时,行政即时强制还应当与行政强制措施、行政处罚和强制征收相区别。     

纳税人诉讼制度研究

纳税人诉讼是纳税人在其纳税人基本权利遭到侵害时提起的诉讼,包括针对在税收征收和税收使用两个阶段侵害纳税人基本权利的情形提起的诉讼。众多西方国家已建立了纳税人诉讼制度,在保护纳税人基本权利和规范政府财政行为方面起到了重要作用。我国也有必要建立自己的纳税人诉讼制度,应在《税法通则》的制定中为这一制度提供法律依据。在我国提起税务人诉讼应首先向检察机关提起申诉,只有在被拒绝的情况下才能直接向法院起诉。纳税人诉讼的被告为决定违法征税或违法使用税收的行政机关,诉讼程序准用行政诉讼相关规定。对于纳税人诉讼应设定"救济用尽"原则以限制滥诉,同时应对于胜诉的纳税人减免相应数额税款作为起诉的激励。     

依职权性行政不作为的构成要件探析

根据行政不作为中义务的产生条件不同,可以将行政不作为划分为依职权性行政不作为与依申请性行政不作为两类.对依职权性行政不作为的界定要以行政主体及其公务人员负有特定的行政作为义务为前提条件,同时要结合有法定的事实发生之客观要件、行政主体具有作为的可能性之主观要件、行政主体没有履行其法定的行政作为义务之内容要件来加以分析判断.构成依职权性行政不作为之前提的行政作为义务的最基本、最主要的来源是法律规范的直接设定或间接体现,还来源于行政主体的先行行为、合法的具体行政行为以及非规范性法律文件的设定.依职权性行政不作为具体表现为作为起因性不作为和纯粹不作为,是具有违法性的.     

流浪未成年人监护权的转移

据民政部门统计,全国每年约有15万名流浪未成年人得到救助;而据国务院妇女儿童工作委员会办公室一项抽样调查推算,流浪未成年人大约有100万～150万.在流浪未成年人这一群体中,大部分都是长期流浪在外,沾染恶习,甚至有些轻微的违法犯罪行为,亲权人与法定监护人无法对其进行正常的监护;还有一些是因为亲权人与法定监护人客观不能履行监护职责,如流浪儿童的父母双双入狱,或者一方入狱而另一方死亡.     

转基因食品标识冲突对原产地标记的影响

目前,各国关于转基因食品标识("自愿标识"与"强制标识")的分歧一直存在,对转基因食品的态度不尽相同。由于该制度的冲突,导致了原产地标记功能的局部失灵。转基因与非转基因食品在现有的转基因标识制度下无法达到分离,其后果不但是消费者在购买食品时不享有知情权,而且冲击了原产地标记的原有含义,甚至进一步冲击着市场的自由贸易与贸易的公平性。绝大多数发达国家都要求实施"强制标识"转基因食品。在这些国家中,以欧盟建立起的转基因食品标识框架制度最为严苛,其框架总体由一系列法令组成。实行"自愿标识"的美国和加拿大对转基因食品的管理比较宽松,只要求与传统产品有着实质不同的转基因食品进行标识。各国对待转基因食品的态度取决于各国不同的农业发展程度和国家利益考量,但无论是采取转基因食品"强制标识"的国家还是"自愿标识"的国家,其政策都无法将转基因食品与非转基因食品彻底分离。目前,《实施动植物卫生检疫措施的协议》建立起专门针对转基因食品标识的新的风险评估制度,对当今的食品市场有一定的指导意义,对转基因食品市场进行规范和约束,指导消费者有选择地购买商品,也有一定意义。我国应当在遵守WTO规则的前提下,尽快完善转基因食品标识制度。     

呼吁·反思·监督——论社会工作者之于山西煤炭政策

山西煤炭工业在拉动经济快速增长的同时,带来了严重的环境污染,包括大气污染、土壤污染和水污染。防治煤炭污染,必须依靠煤炭政策。社会工作在影响山西煤炭政策方面应扮演呼吁者、反思者和监督者的角色。而要有效扮演这三种角色,必须具备一定的主观要件与客观要件。     

行政紧急强制的程序问题

与一般行政行为相比,行政紧急强制具有紧急性、强制性和侵益性的显著特点,如何在保障行政紧急强制有效发挥作用的同时尽可能少发生负面影响,应是一个很现实的问题。西方国家在行政紧急强制立法方面很注重程序的设计,尽可能在公共利益和个人权益之间找到一个比较恰当的平衡点。借鉴西方国家的经验,我国在行政紧急强制程序的立法方面,应采取一种具有较大自由裁量权和灵活性的程序。     

呼吁·反思·监督—论社会工作者之于山西煤炭政策

山西煤炭工业在拉动经济快速增长的同时，带来了严重的环境污染，包括大气污染、土壤污染和水污染。防治煤炭污染，必须依靠煤炭政策。社会工作在影响山西煤炭政策方面应扮演呼吁者、反思者和监督者的角色。而要有效扮演这三种角色。必须具备一定的主观要件与客观要件。     

论企业环境守法激励机制的建构

我国在构建企业环境守法激励机制上尚属空白,国外关于企业环境守法激励机制的成功经验可给我们以启示:可以采用企业自愿、协商、非强制方式来调动企业守法的积极性,引导、激励企业行为向良性的轨道前进.构建企业环境守法激励机制,有利于实现环境优化、发展低碳经济;有利于加强环境执法的实效性.我们可从政府层面采用行政指导、行政合同等非强制的方式引导企业环境守法行为,制定激励企业守法的相关制度;从企业层面更新观念,在企业文化中强调企业环境责任的理念,推行环境污染责任保险,定期公布企业环境行为信息;从公众层面发挥社会监督的力量、利用环境公益诉讼捍卫公众的环境权益等几个维度构建企业环境守法激励机制.     

对债权让与通知传统理论的反思

我国学界长期以来关于债权让与通知的传统观点有检讨的必要.让与通知并非是债权让与合同的生效要件,而是对债务人产生拘束力的要件.让与通知是使债权实际发生移转的事实行为,而非准法律行为.在债权让与对债务人生效要件这一问题上,所谓的"自由主义"实际上是对德国法相关规定的误解.债权让与中的"对抗"只能是针对交易第三人;对债务人只存在是否发生效力的问题.因此,我国学界长期存在的"债权让与合同有效成立,债权让与即生效只是不能对抗债务人"的说法应予以纠正.