我国《商法通则》立法中的几个问题

经过多年探索,我国商法学界基本达成了制定《商法通则》的共识,并启动了相关的基础研究工作。但在相关基础研究尚显不足的背景下,不少学者在进行《商法通则》的体系构建时还存在不少认识上的误区。因此,我们有必要对《商法通则》立法时必须优先解决的以下几个问题加以阐释:商法的立法模式、《商法通则》的立法体系、《商法通则》所应遵循的基本原则、《商法通则》所应确立的法律渊源。鉴于我国商法体系所存在的内在缺陷,我国应制定形式商法,尽管《商法通则》未必是我国形式商法的唯一选择,但确实不失为一种现实选择;同时,我们应以商行为为中心来构建我国《商法通则》的立法体系,并在立法中对商法基本原则与法律渊源予以确认,从而使其能担负其总纲性商法规范立法所应用的使命。     

日本法上的绝对商行为及其启示

商行为是商法概念体系的基石之一,而绝对商行为又是最典型的商行为,其具有绝对性、客观性、法定性和列举性的特点。绝对商行为营利性突出,构成商人概念的基础,属于基本商行为。日本商法典第501条列举了四种绝对商行为,这有利于商法在司法实践中得到明确适用,但交易所内的交易与绝对商行为的理论并非完全一致,有关票据或商业证券的行为亦不具备营利性特征,其被纳入商行为是基于沿革和传统以及其金融性之本质的考虑。绝对商行为规定的妥当性受到企业法说的挑战,但企业法说亦无法解释现实生活中的大量商事交易,即便采纳企业法说,仍有界定、区分商行为的必要。此外,折中主义的商行为规制模式存在诸多优点,因此,在立法论上,可考虑在将来《商事通则》的立法中予以借鉴。     

论商法理念的内涵及其适用价值

在我国,随着民商事法律体系的日趋完善,总纲性民商事法律规范的立法已引起了民商法学界的广泛重视。在商法方面,商法学界已就制定《商法通则》基本达成了共识,但据以支撑《商法通则》立法的理论研究还远未深入,学界基本上仍停留于立法模式选择的争论与探讨阶段,故需要认真进行《商法通则》立法的理论研究。作为商法领域的一般法,《商法通则》必须能够统率其他商事部门法,并为其提供一般性规范,这就需要从理论上为《商法通则》的立法设定明确的立法理念。可以将商法理念类型化概括为:强化私法自治、经营自由、保护营利、加重责任。这些理念不仅应成为《商法通则》立法时的基本指导思想,而且还应明确界定其内涵,使其在司法实践中得到自觉运用。     

试论商行为

<正> 世界上不少发达国家的经验证明:增强企业活力,实行对外开放,发展商品经济,不能没有商法。商行为是商法的重要组成部分。本文仅就商行为的有关问题作一论述。 一 商人营业上的行为被称为商行为,它是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施     

论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择

对我国商事立法模式的选择在法学界一直存在争议。通过对我国一些学者所持观点进行评析 ,可以发现适合我国的商事立法模式———民商分立 ,制定《商法通则》 ,以实现商法体系自身的健全与完善。     

商法通则:中国商事立法的应然选择(附:《中华人民共和国商法通则》建议稿)

民商分立与民商合一均非商事立法的最佳选择,我国现行商事立法及商事司法的缺陷催生商法通则的制定.商法通则系一种超越民商分立与民商合一的新的商事立法模式.<深圳经济特区商事条例>的成功经验表明,制定一部商法通则,必将是我国既立足现实又着眼未来的最佳选择.商法通则并不取代民法在私法中的一般地位;商法通则统帅商事单行法;商法通则不追求形式理性.<中华人民共和国商法通则>建议稿共分11章、103条.     

商法通则的法律意义与基本架构

商主体对商事法律规范的特殊需求——实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性是商法独立性的内在依据,商事关系相对于民事关系的特殊性是商法独立性的外在表现。在直面商法独立性这一核心问题之后,必须回归商事立法模式本身,民法典模式、商法典模式无法解决现行商事立法现状产生的不足,商法通则是解决其不足的必由之路。在对主要国家商法典立法体例与基本架构进行比较分析的基础上,建议我国商法通则应采折中主义立法例,通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。     

论我国商主体类型划分标准

科学、合理的商主体类型划分标准是构建科学、合理的商法学科体系和商法立法体系的基础。可是,我国商法学理论对商主体类型的划分标准不仅观念落后、混乱,更与我国立法和经济管理活动实践采用的商主体类型划分标准严重脱节。通过分析,对我国商主体类型划分标准提出建议。     

论以《商法通则》为统率的实质商法主义——兼论我国商法的立法模式

民商分立的商事立法模式是世界各国的立法发展趋势。民商分立体制下存在着两种商法立法模式:独立的商法典和单行的商事法律。这两种立法模式各具利弊。对于我国来说,妥当的选择是舍弃商法典模式,在单行法的基础上以一部商法通则予以统率。     

论我国商人立法

当代中国的商人立法应选择制定《商事通则》,规范基本商事法律关系的立法模式。传统商法及其理论对我国商人立法的借鉴存在局限性,难以解决商人在市场经济中所面临的各种问题。我国的商人立法应以商事权利能力和经营能力为核心要素构造商人概念。我国目前法律中的商人范围亦存在诸多缺陷。实现商人的独立性,保证商人体系的开放性与商人的平等性,乃我国商人立法任务之所在。     

商法的独特性与《商法学》教学模式的革新

由于未能将商法的独特性作为教学指南,传统的《商法学》教学模式主要是以民法的观念和方法来理解商法,这种不科学的教学模式亟待改革。《商法学》教学模式的改革主要应该从三个方面进行：第一,注重商法总论的教学;第二,以商法的精神理解和讲授商事法律制度;第三,加大《商法学》实践课教学力度。     

论商主体及其立法

商主体具有不同于民事主体的若干法律特征,民商分立制多将其在商法典中予以规定,并在商法通则(总则)中系统规定商主体的概念、特点、种类等。我国采用民商合一制,虽不拟制定商法典,但有必要建立完备的商主体制度,这必将有益于商主体立法。     

商法强制性规范的历史流变

商法强制性规范的发展大致经历了四个主要阶段.罗马万民法时期,私法中的强制性规范主要是民法规范而非商法规范.中世纪商法的强制性规范主要是针对商行为的构成性规范和教会法影响下的商业伦理道德规范.近现代商法中的强制性规范由于从"习惯法"到"制定法"的转型,而扩展到商主体法领域.当代商法的强制性规范因为"商法公法化"运动,形成了私法属性的强制性规范与公法属性的强制性规范共生的状态.     

我国商事立法的《商事通则》模式探讨

近几年里,学界提出的关于制定<商事通则>的思路对我国商事立法实践有着重要的现实意义;<商事通则>模式在塑造商法品格、实现民商和谐、调整市场经济关系等方面明显具有区别于其他商事立法模式的优越性;在我国现阶段制定<商事通则>是商事法律现代化的重要体现,符合我国社会经济发展对商事立法的实际需求.     

保理合同的法律适用及完善路径——以现代商法思维运用为视角

在界定现代商法思维基础上,对保理合同的金融商事属性作了辨识分析,并结合《民法典》保理合同的制度创新及实施问题,提出中国特色民商合一体例下应尊重保理业特殊规范性,运用现代商法思维予以解释论和立法论路径的进阶完善：针对保理合同适用主体、票据债权可否为保理标的、“将有债权”认定标准、保理融资利息/服务费等提出了商法解释论路径的解决之道;针对无保理商资质要求的合同效力认定问题,提出通过典外立法（特别商事单行条例）对保理商的金融主体属性、业务监管予以立法跟进,促其有良法可依,以更好防控风险、合规运作、稳定交易预期。     

《票据法》修改若干问题的探讨

《票据法》作为商法的基本组成部分,在我国的市场经济体系中占有非常重要的地位。自1995年制定以来,《票据法》对票据行为的规范起到了很大的作用。但是近年来,我国的社会经济关系发生了很大的变化,《票据法》在实践中出现了一些问题,加之没有充分考虑各国票据法的立法趋势,从而导致《票据法》的一些规定在理论上存在明显的瑕疵。因此,有必要对我国的《票据法》进行重新审视。     

商法研究的资本视角

资本理念渐入商法研究的视野,资本成为打开商法困惑之门的钥匙。传统的营利模式是买卖,构成传统商法的调整范围;现代的营利模式是资本,构成现代商法的调整范围。现代商主体是资本人格化的载体,现代商行为是投融资行为。以资本为视角研究商法体系,既便于民法与商法的区分,彰显商法的特点,又便于拓宽商法的研究方法论,降低我国商法研究的创新成本。     

商法法典化的反思——以制定《商事通则》为中心

本文试图摆脱民商分立与民商合一的争论模式,以一种更为务实的态度,从商法法典化的认识论基础及历史传统、法德日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度,系统阐述了商法不能法典化的理由;进而提出在民商法一元化的前提下,以<商事通则>为中心、以单行法规定具体商事制度的商法立法模式.     

一部颇具特色的基本冲突规范——论《民法通则》第八章的几个问题

当用单行法典形式来制定国际私法规范正成为世界各国的立法趋势时,我国依然采用一种传统的方式,在1986年4月颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《通则》)中,以专章的形式规定了我国“涉外民事关系的法律适用”规范,应该说,这是我国一贯奉行“从实际出发”原则的结果。     

《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。