论“风险社会”中的预防刑法与规制刑法——兼论我国刑法颁布40周年的立法理念变迁

随着我国改革开放与市场经济步入“深水区”,加之互联网的迅猛发展,使得“风险社会”语境下的刑事立法一度出现“重刑化”和犯罪圈扩大的趋势。究其原因,其背后既有国民立场与国家立场间的对立与博弈,也有社会急剧发展与立法理念的变迁。显然,国民立场要求刑法坚守传统、保障人权,而国家立场则主张“主动出击”、积极治理。我国刑法已颁布40年,基于刑法保护功能之“预防刑法”的发展路径,实在有“协调”二者的必要,并提出“规制刑法”的新主张。一方面国家出于防控社会风险的考虑,制定更多前期化和严密的法律,尤其让国民对此产生认同感,并促使国民采取“合规”行为;另一方面坚守罪刑法定和保障人权的底线,不能无限扩大刑法立法权与司法权,以贯彻《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉说明》中提出的“刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”的立法建议,切实达到防控犯罪和有效治理“风险社会”的最佳效果,最终推动国家法治。     

性自主权的法理思考与现实考量

通过对性自主权的法理思考,探讨与性自主权有关的现代法律问题.卖淫、嫖娼行为是自然人性自主权的行使方式,因其与公序良俗相违,故禁止.同性恋行为也是自然人性自主权的权利表现,应当得到理解与包容,但因其会引发诸多社会问题,故当进行有效限制.配偶权是一种身份权,其权利主张有时会与性自主权发生冲突,二者间配偶权应优先得到保护.     

道德法律化:一个虚假而危险的命题

针对我国社会转型期道德水平整体滑坡的现状 ,有学者提出了“道德法律化”的应对策略。这种主张混淆了道德与法律的本质区别 ,在逻辑前提上存在着无法弥补的漏洞。从事实层面上看 ,“道德法律化”是一个虚假命题 ,是对“法的法律化”的误解 ;从价值层面上看 ,这一命题隐含着道德标准绝对化和道德约束强权化的倾向 ,对社会道德生活存在着巨大的潜在威胁     

同性恋性犯罪问题探讨

同性恋作为一类特殊人群的生活方式,近年来越来越受到社会的关注,涉及同性恋性犯罪问题也屡见报端。对于组织同性卖淫行为和奸淫同性行为,是否应当予以刑罚处罚,法律规定不明确甚至缺失,导致司法实践部门意见不一或者对行为人处罚不力,使被害人的权利得不到应有的保护,社会的正常秩序受到破坏。为此,笔者提出,应以修正案的方式完善我国相关立法。     

法律效力的道德条件比较分析

法实证主义将法律效力的条件诉诸社会事实,与道德无关。该主张不能合理解释法律为什么有效,不能区分"守法义务"与"抢匪命令"。同时,该主张将法律效力诉诸于立法者的法律创制活动,由于创制的法律可能为恶,也可能为善,不能避免"恶法亦法"的实践困境;自然法学派主张法律有效必须满足道德条件,符合道德标准。该主张未能动摇哈特关于"法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系",反驳了自然法学派关于道德对法律资格效力的影响;德沃金试图开辟第三条道路,重点关注道德如何影响和作用法律裁判实践与推理,即最终作为裁判根据的法律,需通过其建构性诠释中的"符合"与道德"证立"的双重检验,换言之,法律是从一组融贯的政治道德原则中推导出来,并为当下的法律实践提供了最佳的道德证立。法律与道德没有必然关联不等于法律可以独立于道德,法律与道德有必然关联也不意味着道德等于法律。     

色情合法化的迷思

卖淫合法化：本来不是问题 2006年的德国世界杯，在盈沸喧天之余，一条“德国妓女不堪心爱加班而纷纷辞职”的花边消息，也引人侧目，更激起了人们对欧洲色情业和“卖淫合法化”的浓厚兴趣。     

水上交通事故“人员失踪”的刑法定性研究

交通肇事致人死亡、重伤的认定对于交通肇事罪的成立具有重要意义,但交通肇事致人落水失踪在我国现行刑事立法中却没有任何评价.长期的法律空白导致司法实务部门对交通肇事致人失踪的行为常常作出不同处理,不确定性裁判时有发生,或不予起诉,或宣告死亡,或推定死亡,又或直接定罪处罚等.虽然1992年《最高人民法院研究室关于遇害者下落不明的水上交通肇事案件应如何适用法律问题的电话答复》中明确指出,“根据被告人的行为造成受害人下落不明的这一事实,以交通肇事定罪处罚”,但直到今天,立法及司法机关始终没有在法律规范层面继续跟进.本文主张通过出台刑事司法解释的途径将“人员失踪”的法律适用进一步规范化,为司法机关提供惩罚水上交通肇事者的法律依据,最终达到预防犯罪、激励海难救助、减少社会危害的社会效果.     

刑事立法语言的立场

有学者提出“刑法术语的专业性” ,主张“法律条文应当使用专业术语”。这是主张刑事立法语言精英话语的立场。本文认为 ,作为普遍适用的刑法规范 ,其立法语言不能单纯是精英话语 ,也不可能到处充斥大众话语。在法律规范中 ,合理分配和运用精英话语与大众话语才能使法律文本的表述达到最佳效果。     

试论社会主义道德的法制化、规范化

众所周知，社会主义道德建设作为一项系统工程，一刻也离不开教育手段。但我国社会道德现状表明：传统的道德教育收效甚微，道德教育及其自律作用对人的行为的调控能力逐渐减弱。笔者认为，我国正处于由计划经济向市场经济的转变时期，政治行为、经济行为、道德行为乃至社会各种行为应逐步纳入法制化、规范化的“硬约束”轨道。要确保社会主义道德健康发展，一是要将社会主义道德规范化；二是法律完全可以而且必须介入道德领域。一、社会主义道施建设法制化、规范化的理论依据1、社会主义道德建设法制化、规范化符合党中央“依法治国”方略…     

道德视域中的法律运行

法律运行作为法之创制、展开和实现的逻辑进程,离不开社会伦理道德的审视和导向,必须符合一定的道德之应然。这种合道德性的法律运行主要表现为:在立法环节,法不仅要符合形式正义和实质正义,而且要追求与社会主导道德以及与广大民众心理和情感的契合;在司法活动中,不仅要求司法工作者追求司法公正和具有良好的职业道德素质,而且应特别关注当下我国社会全面转型时期司法之“应然”;在守法环节,广大公民不仅应关注行为的合法性和履行法律义务,而且还应追求自觉的守法境界和积极主张自身的法定权利。     

“活法”是什么

美国现实主义法学针对传统法学独尊“纸面上的法律”提出了“活法”概念。卢埃林认为:法律是官员关于纠纷的行为;弗兰克认为:法律并不是“书本上的法律”,而是“行动中的法律”;“活法”概念向人们揭示了:影响人们行为、决定司法审判的不仅只有国家立法机关创制的成文法和代表国家行使审判权的法官所创之法(判例法),社会现实的其他事物,如政治、经济、道德、习俗、甚至人们的感觉情绪都对法律生活发生不同程度的影响。但“活法”将“法律”概念泛化,与其他社会规范混同;法律的“意义”并非必须期待“活法”来填充,现行法(实体法)已具有“先决强制力”;官员行动并不等于法律规则本身,而只是适用法律的行为。     

道德与法三议

“依法治国”与“以德治国”是相辅相成的。规范复杂的社会行为 ,不能只靠法律 ,道德也具有重要的社会作用。江泽民同志把德治提升为治国的方略 ,并与“依法治国”统一起来 ,是一伟大创举 ,具有深远意义     

外空资源法律属性的界定与中国立场

人类开发外空资源实际上是将人类对资源的无限欲望延伸至外空，界定外空资源的法律属性是研究外空资源开发法律问题的起点。依据人性的贪婪与否对外空资源的法律属性进行划分，基于“不贪婪”的人性，对外空资源法律属性作出的判断就是“人类共同遗产”；而基于“贪婪”的人性，对外空资源法律属性作出的判断就是“无主物”。在追溯“人类共同遗产主张”和“无主物主张”的中国和西方思想渊源、明确界定两种主张在外空语境下的含义、深入分析两种主张在外空领域的适用现状、讨论两种主张在中国相关制度建设和实践中的适用性问题及对两种主张进行评析的基础上，提出了关于外空资源法律属性的中国立场。中国在外空资源法律属性方面的立场应该是坚持“和平开发利用外空资源”“外空资源归全人类共同所有”“外空资源开发利用应对全人类负责”，以及外空资源开发“合作”治理等人类共同遗产主张。     

公序良俗的经济法分析--民法与经济法的契合

民法公序良俗所主张的“国家的社会秩序”和“社会道德”与经济法追求的“社会整体利益”具有立场的一致性。社会公共利益与公序良俗正是经济法与民法之契合点,这也是本文更深层透视民法与经济法关系的新视角。     

法律责任与宥恕

近代各国刑法对于严重罪行的责任;都由于援引“宥恕条件”而予以免除或“减轻”。但在实践中,却没有一个法律制度认为所有的刑事责任都可以因任何一种“宥恕条件”的存在而加以免除。在法律上承认“宥恕条件”的重要性,从来就不是无条件的。作为刑法上“宥恕条件”的所谓“犯错误、“意外”、“威吓”、“强迫”、“精神失常”等等,和作为民法上“可使失效”条件的同样情况,二者之间显然有其类似之处。在客观标准(即严格责任)和道德罪过的“内在事实”之间,不仅不易划清界限,而且很难统一起来。为了避免混乱,就必须区别:(1)道德上只允许处罚那些完全出于自动的犯罪行为;(2)道德上只允许处罚那些自动去犯“道德上错误”的行为。在这种情况下,“自动的行为”是共同的因素,但道德上应否处罚,二者则不是完全一致。因此可以说,“法律处罚“和“道德谴责”二者即有联系,又有区别。承认“宥恕条件”作为法律责任基础是一回事,承认法律威胁作为法律责任基础是另一回事。这是两个不同的原则,我们不应强调法律威胁而去牺牲“宥恕条件”的道德价值。不论是在刑事方面,或在民事方面,精神条件都是构成责任的重要因素。只不过,在民事事务中,它的作用是具体表现在“使其失效”而已。在民事事务中,由于某些“宥恕条件”的存在而使有关行为或事务“失效”,这样就可以对个人的“选择”自由提供保证,从而使他对于法律的信心和拥护也可以加强。因此,承认“宥恕条件”必须与法律威胁效力分别看待。承认“宥恕条件”,可使个人得到更大的保证,这一点则是凭法律威胁所不能作到的。这说明为什么我们必须结合“宥恕条件”来补充“严格责任”之不足,也说明为什么必须从“宥恕条件”的价值方面来理解所谓法律威胁这一问题。同时,也不要忘记,并非一切的法律都是好的法律。总之,一种承认“宥恕条件”道德价值的法律制度,对整个社会的幸福来说是有益的,当然,也必须承认在这个制度中,还包含着有组织的强制制裁。     

论城市社区在艾滋病预防中的功能作用

城市社区是一种具有多功能的社会实体,它在抗击艾滋病中可以发挥巨大作用。社区整合功能的发挥可以有效整合社区的文化、规范和组织系统,挖掘社区潜在的“防艾”资源;社区管理功能的发挥可以从行政干预、政策建立和计划制定等方面,保证“防艾”工作的顺利进行;社区导向功能的发挥则可对居民行为和生活方式进行导向,从而增强居民抗击艾滋病的自律性。     

论“应受劳教处罚行为”分流处理中的若干问题

我国刑法学界就"应受劳教处罚行为"的"入刑"范围所提出的见解是不够成熟的,有必要对该问题做进一步的探究。将保安处分引入到我国刑法中以惩治、预防"应受劳教处罚行为"的主张并不具有其所论及的可行性。更为关键的是,将保安处分引入到刑法中还会带来一些极其负面的影响。劳教制度废止后,刑法必然要进行某些变化,要对某些法律制度进行调整。但该变化、调整绝非某些学者所主张的"脱胎换骨"的改革。     

对拾遗求利行为的道德及法律思考

拾遗求利不仅涉及到道德，更涉及到法律。但拾遗而适当求利，不仅道德肯定，而且法律也支持。我们不能说“道德是高标准，法律是最低线”。法律和道德是调整人们之间各种社会关系、维护社会正常秩序的两种主要社会规范，它们从不同角度、以不同方式对同一行为作出评价和制裁，共同维护社会道德风尚和促进法制建设，对拾遗求利也莫不如此     

自然宗教的批判与重塑——论休谟的宗教观

休谟以其经验论的立场和怀疑论的主张,批判了“宇宙论论证”和“设计论论证”,否定了“上帝是可以用理性来证明的”这一命题。而其所提倡的“仁爱”道德,以“社会公用性”为原则,将道德变成单纯的激情活动,区别于宗教神学和僧侣道德。休谟对自然神论的批判标志着自然宗教的衰落,他的宗教思想对后来的启蒙思想家对理性和信仰的思考产生了重大的影响。     

充分发挥人大在和谐社会建设中的立法职能作用

党的十六届四中全会提出的“构建社会主义和谐社会”是一项社会工程,我国人民代表大会制度是诸多机制中的重要环节,充分发挥人大的职能作用对和谐社会的建设起着关键性作用。人大在建设和谐社会工程中的首要任务,就是将党的政策和主张通过立法等方式转化为宪政框架下的法律行为和程序,并且将人大立法作为民意表达的方式和途径。有鉴于此,我们有必要对我国人大立法方面的现状进行一番梳理和分析:从法律体系建立、法制统一、经济立法与社会立法协调、法律解释、法律修改等方面,找出不足并提出对策,以适应建设和谐社会对人大立法工作提出的要求。