浅谈不动产物权变动公示的效力和价值

不动产物权变动公示制度,虽然在各国的立法中已经普遍涉及,但就其统一说法,仍是历来理论界争议之焦点。因此对不动产物权变动公示的效力和价值进行探讨应该是非常必要的。本文通过对不动产物权变动公示制度的产生历史和不同效力的考察,认为公示是保障不动产物权变动合法性和安全性的一种有效手段,公示是否作为其变动的要件之一,直接决定了不动产物权立法的价值取向和勾画保护交易公平的模式问题。     

我国立法应明确不动产租赁登记的效力——兼论物权化之债权及其公示

我国<合同法>第229条关于"买卖不破租赁"的规定以及<物权法>第190条关于"先成立之租赁关系不受后成立之抵押权影响"的规定,确立了租赁权具有部分物权特征的规则.物权与债权的区分有着重要的意义,我国立法存在物权化债权的有关政策,包括租赁权与船舶优先权及航空器优先权的有关物权化规则,通过分析实例可以看出,在对有关债权物权化的同时,我国法律对船舶优先权及航空器优先权与交易安全的冲突已有相应的制度安排,但我国法律对租赁权与交易安全冲突的规则及租赁登记的效力存在法律漏洞--基于物权法公示公信的原则,债权物权化,应当有相关的公示制度予以配套,否则将有损交易安全,未来的"不动产登记法"立法时应将租赁登记及其效力纳入租赁权物权化制度体系.     

动产抵押公示方式的立法选择

动产抵押公示方式的选择将决定动产抵押权的性质和归属。分析动产抵押公示方式的学理不难看出,登记对抗主义不仅在理论上违反了物权法体系,在实践中也很难对未登记之抵押权进行救济,其作为动产抵押的共识方式并不可取。而登记成立主义,抵押权作为一种物权,抵押权人可以凭借其对抗力获得救济,从而有效地解决抵押权与其他权利的冲突。可见,采取登记成立主义公示方式,有利于规范经济秩序,维护交易安全,并且,互联网的广泛应用,也为这一公示方式的实施提供了便利条件。     

论我国物权变动立法中的二元化模式

我国物权变动立法应当采用二元化的模式。一元化的形式主义立法模式过分强调交易安全,忽略了交易效率;过分强调公示,从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益。意思主义的价值在于有利于促成财产的流转,实现交易便捷和高效率。二元化模式是我国物权立法对意思主义和形式主义进行平行继受的结果,它有利于发挥意思主义的优势以克服形式主义的局限性。     

论租赁权相关法律漏洞的补充——兼谈我国合同法及物权法相关条款的修改

我国合同法买卖不破租赁的规则及物权法有关租赁权与抵押权的冲突规则,赋予了租赁权以物权特征;但合同法与物权法构建的租赁权规则体系存在明显漏洞——物权化的租赁权缺乏公示制度的配套,从而有碍交易安全和效率,也损害抵押权制度;我国民商事法律制度中其他物权化之债权以及航空器、船舶租赁却有相对完善的交易安全的制度安排。对买卖不破租赁的立法政策进行法律经济分析,可以发现租赁权物权化从保护承租人的公平的政策考虑,需与公示公信、交易安全的效率的政策考虑相平衡;借鉴其他立法例,我国合同法及物权法与租赁权相关的条款应当适当修改,最终达到公平与效率目标的平衡。     

论物权化承租权的公示方式

近现代民法皆一定程度地规定承租权的物权化，并在承租权物权化的同时设有一定的公示措施，以实现对承租人和第三人的平衡保护。大陆法系主要国家或地区相关民法规则以及社会形态变迁的成功经验表明，交付、登记适宜作为物权化承租权的公示方式。我国应尽快建立健全买卖不破租赁制度对第三人的保障措施，施行以交付、登记为对抗要件的买卖不破租赁原则将更有利于实现承租人、物权人两方面利益的协调与平衡。我国应据此修改完善《合同法》第229条等相关条文。     

物权的配置与效率原则

效率是法律追求的价值目标之一,也是配置物权所应达到的一个目的.在物权的成立要件、变动模式、效力范围、救济方式,物权的形式,物权客体的界定,物权的让与性,程序与实体的协调等方面,效率原则都要发挥作用.     

动产抵押公示缺陷的法律救济

动产抵押权自身性质与其权利标的物对公示方式的不同要求是动产抵押公示缺陷产生的根源。动产抵押权的有效公示方式是书面成立———登记对抗主义。但这种公示方式仍然存在潜在的缺陷 ,这些缺陷可以采取相应的对策使之得到克服和缓和。     

合同有效与合同生效辨析

我国《合同法》第44条"依法成立的合同,自成立时生效"的规定是有缺陷的。合同有效和生效作为两种不同的合同效力形态,至少存在两点区别:(1)在构成要件上,合同生效不仅包括合同有效要件,而且还应包括法律规定或当事人约定的生效条件或期限成就这一要件。(2)在具体内容上,合同有效,只产生保护效力和救济效力,不产生履行效力,其效力是不完整的;而合同生效,不仅产生保护效力和救济效力,而且产生履行效力,其效力是完整的。当然,合同有效和合同生效也有一定的关联,因为只有合同有效成立后才谈得上合同生效。合同生效对应于合同的未生效,合同生效是合同有效的下位概念。     

对债权让与通知传统理论的反思

我国学界长期以来关于债权让与通知的传统观点有检讨的必要.让与通知并非是债权让与合同的生效要件,而是对债务人产生拘束力的要件.让与通知是使债权实际发生移转的事实行为,而非准法律行为.在债权让与对债务人生效要件这一问题上,所谓的"自由主义"实际上是对德国法相关规定的误解.债权让与中的"对抗"只能是针对交易第三人;对债务人只存在是否发生效力的问题.因此,我国学界长期存在的"债权让与合同有效成立,债权让与即生效只是不能对抗债务人"的说法应予以纠正.     

债权让与通知论

通过立法规范和鼓励债权让与已成为各国民事立法的共同特点。我国理论界所谓的债权让与合同成立生效,债权即发生转移的通说在理论上是不能成立的,应予以纠正。依我国《合同法》第80条的规定,通知既是债权让与对债务人发生效力的要件,也是债权实际发生转移的要件。同时,让与通知是保护受让人、债务人利益的程序性规定。因此,让与通知是债权让与制度的核心。     

论无权处分的物权理论基础

确立区分原则是妥当处理无权处分的基础.由于以往我国的法律思维中缺乏对物权变动与原因行为的区分,所以,无权处分的否定后果往往落在作为原因行为的合同之上,造成利益的扭曲.我国的无权处分制度应当构建在公示效力核心模式基础之上.     

物权公示理论之三谬

因为凡权利皆有对世性,且对世性与公示之间没有必然的联系,所以,物权的对世性并不能当然地推导出物权公示原则.占有(包括占有取得)、登记从来不是为了公示于众.民法物权属于私权,凡私权均具隐私性,不宜一般性地规定公开.物权法上从来就不存在要求物权公诸于世的基本原则,所谓物权(变动)公示原则的正确表达应为物权(变动)外部形式原则.     

论我国动产抵押制度的完善

以动产为标的设定的抵押即为动产抵押。我国《担保法》及《物权法》虽然肯定了动产抵押制度,但立法上将不动产的登记生效主义适用于动产抵押人与抵押权人,将登记对抗主义适用于抵押权人与第三人,这实际上是将抵押合同的生效与动产抵押权的设立并为一谈,形成了理论上的矛盾。同时,我国《担保法》没有明确规定应当登记动产的范围,只增补笼统的弹性条款其他财产进行一般概括,很容易增加恶意抵押人故意逃避法律的机会,进而给抵押权人造成损害或者无法保障善意第三人的交易安全。《担保法》仅依财产的重要性完成对动产公示的规定在实践中也是不充分的,因此,应完善动产抵押制度。具体为:严格限制动产抵押物的范围,建立特定动产抵押制度;针对不同动产设立三种不同公示方法;采取一元化的登记生效主义;引入针对恶意行为人刑事制裁的责任制度。     

我国不动产善意取得构成要件探究

我国《物权法》第106条确立了不动产善意取得制度。然而,该条文未明确其构成要件。要准确运用该制度,必须先厘清瑕疵登记＂、＂无权处分＂、＂善意＂＂等涵义,否则,就有被曲解和滥用的可能。不动产善意取得制度构成要件应包括：不动产登记薄上存在瑕疵登记;让与人是具有合法权利外观的无权处分人;不动产物权的变动须为合法的交易行为;受让人受让该不动产物权时是善意的;当事人必须办理完毕登记手续。     

行为能力制度中绝对无效主义的价值反思与修正

行为能力制度以法的平等价值为基准,并与其他法律制度一样承载着法的自由价值、秩序价值等法律应当承载的价值。针对无行为能力人与限制行为能力人实施的法律行为的效力,我国现行法秉持绝对无效主义的立法态度,不仅遏制了行为能力欠缺者的自由意志,与《民法总则》确立的尊重被监护人自由意志的原则相悖,而且,为交易秩序的稳定埋下了重大的安全隐患,严重阻碍了法的自由价值和秩序价值的实现。对于以欺诈、胁迫等手段实施的法律行为,立法态度从《民法通则》的绝对无效主义,到《合同法》的折中主义,再到《民法总则》的相对无效主义的转变,提示我们,以相对无效主义矫正行为能力制度中绝对无效主义弊端不失为最佳方案。     

论遗嘱方式的缓和主义进路——以《继承法》修改的相关理念变革为中心

为了确保遗嘱人真实意思表示,近世各国立法均保留了发端于罗马法的遗嘱方式强制的传统.但严格的遗嘱方式强制却与遗嘱自由原则存在矛盾冲突.我国修改《继承法》,应当摒弃严格的遗嘱方式强制立场,而采取缓和主义.理念上应从注重遗嘱形式完整性转向注重意思表示真实性.缓和主义的进路是增加遗嘱类型的规定;废除公证遗嘱效力最高的不合理规则.对遗嘱形式要式主义的缓和方法是区分遗嘱形式中的本体要素和证据要素,降低形式瑕疵对遗嘱效力的影响.修改后的《继承法》应当对遗嘱形式欠缺的相对无效事项作出专门规定.     

表见经理若干问题浅析

表见经理是商法经理制度下的子问题,是商法外观主义的体现之一,对于保障商事交易安全具有重要意义。我国由于长期忽视对商法基本理论的研究,该问题鲜有学者论及,本文拟对表见经理的概念、宗旨和构成要件等若干问题进行初步的论述,以期对我国商法基础理论的立法和实务有所裨益。     

物权变动与其原因行为的区分原则

物权法草案建议稿第七条规定的“物权变动与其原因行为的区分原则”与德国法上的“分离原则”有着本质的区别。区分原则的内容实际上是合同成立生效、违约责任及物权法公示原则内容的体现。故“物权变动与其原因行为的区分原则”不宜作为我国物权法的一项基本原则     

投保人利益至上:保险合同成立制度的思考

交涉能力不平衡、交易信息不对称以及格式合同的运用,使得投保人在保险合同订立过程中处于弱势地位。强调投保人利益至上,即给予投保人以倾斜性保护,不仅为现实所需,且应成为保险合同法的价值取向,这是对投保人弱势地位的法律回应,更是正义价值对保险合同法的必然要求。通过对现行保险合同成立制度的反思,进一步提出投保人利益至上原则在保险合同成立方面的立法要求:明确保险合同成立的条件、确立强制答复主义及建立临时保险。