民事程序性制裁理论的基础性构建

民事程序性制裁的本质是国家司法机关通过限制或者剥夺当事人或其他诉讼参与人的某种或者某些特定的诉讼权利,以达到惩罚其拒不履行或者不完全履行程序性义务的目的.程序性制裁具有惩罚、预防、保障以及补偿四重功能.然而,鉴于民事程序性制裁仅适用于诉讼程序续行过程中当事人或其他诉讼参与人的程序性违法行为,其在违法时间、行为主体以及正当程序保障等方面受到法律的严格限制.     

惩戒制度与经济秩序

市场经济中存在的自利动机是经济领域违规违法行为盛行甚至“前赴后继”的基本诱因,而违规违法的财富效应强化了这种激励。惩戒制度不健全,则客观上营造了一种环境,助长人们对违规违法低成本高收益的心理预期。激励过度与惩戒不力并存的制度特征成为我国社会经济中违规违法行为盛行的根源所在。惩戒不力降低了违规成本,从而使得违规盈余增大,诱致了社会经济生活中的机会主义倾向和败德行为,严重破坏了社会经济秩序。     

按日计罚的法律性质与规范建构

我国环境状况总体恶化趋势未能得到根本遏制的一个重要原因是执法不力,而执法乏力的原因之一是立法不严。为了解决环境违法成本低的难题,实现过罚相当的行政规制目的,我国2014年修订的《环境保护法》设立了按日计罚制度,旨在通过逐日累计的巨额罚款迫使行为人改正环境违法行为,并对潜在的违法者产生威慑力。但是,该法并未明确按日计罚的法律性质和操作规范,由此导致适用困难。完善我国按日计罚制度的路径是实行双轨制,即从行政罚性质的按日计罚与执行罚性质的按日计罚两个维度,建构相应的实体规范和程序规范。对于在线超标排污行为,可以通过行政罚性质的按日计罚进行制裁;一般违法排污行为如需按日连续处罚,可以采取执行罚性质的按日计罚。无论是行政罚性质的按日计罚,还是执行罚性质的按日计罚,都需遵循行政法的一般原理和原则要求,如行为方式要符合比例原则和平等原则,行政裁量过程与结果不得超出法律授权的范围等。     

我国商业秘密侵权的认定和制裁探析

我国商业秘密侵权的成立要件主要包括:权利人持有商业秘密;实施了违反国家法律规定的侵权行为;行为人主观上有过错。我国商业秘密侵权的认定方法主要是“接触 相似原则”,而对其制裁则有民事制裁和行政制裁两种。我国商业秘密侵权法制在立法方面、司法实践方面及行政执法方面仍存在一定缺陷,须进一步加以完善。     

行政执法程序的经济分析

为实现限制行政权的行使、加强公民行政参与以及提高行政效率等功能,行政程序的设计和运行妊须融入经济学原理与方法.程序设定和实施的最终目标是增加社会总体财富,这就要求:充分发挥“自然正义”原则的经济合理性,从根源上破除权力经济的生长沃土,形成多元制衡的利益集团,保障法律的普遍性和神圣性;建立统一且具体的程序立法标准,尽最大努力减少权力之间的协商成本.理性人的每一次行动都体现价值最大化的分析逻辑,适当增加程序参与主体的违法成本,减少违法产生的收益与违法成本之间的差额,从而保障程序的有效性.     

对《民族区域自治法》的再认识——兼论《民族区域自治法》的修改

民族区域自治法颁布30年,虽然进行了一次修改,仍然不能适应时代的要求,需要我们重新审视、认识.通过对民族区域自治法的修改完成民族区域自治制度的“顶层设计”,使它具有一定的超前性,发挥法治的引领和推动作用,确保民族区域自治制度在法治轨道上不断完善.修改完善应充分体现宪法原则,明确自治机关的权力与义务,完善民族区域自治制度,增加“法律责任”的条款,创设违法制裁机制,使民族区域自治法真正回归法律.     

论抽象非法取证行为——从“防冤意见”第8条切入

抽象非法取证行为的实质是对于程序违法取证行为非法性的＂拟制＂,其构成要件包括＂符合特定的程序违法类型＂与＂不存在非法性阻却事由＂,其主要类型是一个增量而非定量。同程序性制裁理论相比,抽象非法取证行为理论能够更好地解释当下我国的非法证据排除规则,尤其是其中的非法言词证据排除规则。同瑕疵证据理论相比,抽象非法取证行为理论在操作上更加简单明了,将两个理论整合起来,可以很好地指导对程序性违法取证行为的规制。抽象非法取证行为理论是一个过渡性理论,随着取证行为非法性的实质向程序非法性倾斜,其可能逐渐被程序性制裁理论吸收。由于抽象非法取证行为对于证据的排除刚性有余而弹性不足,在设定程序违法取证行为类型和非法性阻却事由类型时须格外审慎。     

我国流域水空间管理的立法完善

流域水空间管理立法立足于流域水生态系统整体性的特点,从生态系统保护和自然修复视角出发,探讨流域管理立法。生态学、生态伦理学和生态正义理论是流域水空间管理立法的理论基础。目前,我国流域水空间管理立法中,有关自然保护区和湿地保护的高位阶立法缺位,洪泛区湿地生态保护和流域土壤板结防治等立法内容缺失,使洪水资源不能得到最大限度的利用;流域水空间功能恢复等相关制度缺乏;经济手段如生态补偿机制运用不足,补偿内容、方式和标准等规定缺乏明确性和科学性。因此,我国应制定高位阶流域水空间管理立法,完善缺失内容,建立相关制度,并充分运用经济手段,完善流域生态补偿制度,以及运用经济杠杆对违法行为人实施按期间制裁机制。     

刑事程序性违法行为之证明责任分配机制研究——兼论我国非法证据排除程序中检察机关的证明责任

刑事程序性违法行为之证明责任分配机制是刑事程序性制裁理论中的重要组成部分。在其制度设计方面，应包括技术性程序违法行为的证明责任分配，以及侵权性程序违法行为的证明责任分配。对于技术性程序违法行为的证明责任分配而言，任何当事人均不承担证明责任，只需补救即可。补救方式除了现行法律所规定的补正、解释之外，还应包括重做。对于侵权性程序违法行为的证明责任分配，被告人需要承担提供证据责任，被指控实施程序性违法行为的控诉机关需要承担证明责任。通过考察我国非法证据排除程序中检察机关承担证明责任的具体表现，可见检察机关承担非法证据排除的证明责任具有坚实的立法和实践基础。     

反外国制裁的路径演化与中国选择

外国制裁包含三种类型：一是外国中央与地方政府采取的制裁措施，二是由私主体实施的但可以归因于政府的歧视性限制行为，三是国际组织施加的单边制裁。中国近年来遭遇的外国制裁以美国制裁为主。美国对华制裁在性质上属于单边制裁，制裁措施主要包括旅行禁令、进出口管制和金融制裁等类型，依其效力范围又可分为初级制裁和次级制裁。域外积累的反外国制裁路径主要有事前预防、国际争端解决和国内立法反制等，它们各有优缺点。面对不断加大的外国制裁压力，我国应在统筹推进国内法治和涉外法治的系统工程中加快反外国制裁法治体系建设，一方面积极吸收国际经验，丰富反外国制裁路径，合理借鉴事前预防模式，善用国际争端解决机制，另一方面加快完善反外国制裁立法体系，提高司法反制水平和执法反制效能，为维护国家主权、安全、发展利益提供有力的法治保障。     

政府采购公益违法行为分析及其法治对策

由于我国现行体制、制度、法律和伦理等方面的原因,造成政府采购活动中的种种违法现象,特别是使国家和社会公共利益遭受巨大损失的违法行为频频发生。要有效遏制这种公益违法行为,应该在立法、执法和司法等方面采取措施。加强立法,建立健全政府采购的法律体系;规范政府采购程序,严格执法,杜绝暗箱操作;构建政府采购公益诉讼机制,完善政府采购的救济制度。特别是允许非直接利害关系人站在国家和社会的立场上,对政府采购行为中的不法行为通过诉讼手段进行社会监督。     

论法治成本——兼析中国转型期法治的阶段性高成本

法治的建设和维护要受到成本因素的制约.法治成本包括立法成本和实施成本.我国转型期法治的成本较高,主要表现为转型期的立法成本和实施成本相对较高及立法的边际成本大于边际收益.但是,随着社会主义市场经济的日渐成熟,法律制度逐步完善,人们的法律意识日渐增加,立法成本和实施成本都将逐渐下降,法治的边际成本将趋向等于其边际收益.为了尽可能地缩短高成本法治的这一阶段性过程,我们必须在发展社会主义市场经济这一前提下,在降低立法成本及实施成本上积极采取各种举措.     

行政程序违法的法律责任机制研究

行政程序立法在我国尚处于薄弱环节,但是行政行为违反行政程序法律的情况时有发生,为此需要完善行政程序违法的法律责任机制。在对行政程序违法的主体和范围进行界定的基础之上对我国现有的行政程序法律规定和责任判定进行分析,认为我国行政程序违法的法律责任机制存在责任规定缺失、责任规定有失规范、责任形式不完善等问题。为了完善行政程序违法的法律责任机制,首先要健全无效、撤销、补正等行政程序违法的法律责任形式,其次应完善行政程序违法责任追究机制,保障行政权力行使的合理性与正当性。     

强化检察机关对刑事侦查活动监督效能的思考

我国刑事诉讼法在制度设计上对法律监督原则体现得不够充分,没有建立完善的程序实施机制。实践中,检察机关对侦查行为的同步监督缺失,对程序性违法侦查行为制裁不力,在一定程度上出现监督失灵。为强化检察机关对刑事侦查活动的监督,规范侦查权的运行,有必要通过立法赋予检察机关及时介入并引导侦查活动的职权及对侦查机关采取强制措施和强制侦查手段的审查权,强化检察机关对违法侦查行为的程序性、实体性处分权。     

我国立法成本的界定与控制

由于受传统法律观念以及计划经济体制的影响,我国立法活动中存在“宜粗不宜细”、“成就一个,制定一个”、“按身份立法”等误区。立法成本是立法权的国家权关中经授权的国家机关,依照法定的职权范围,通过法定程序,制定、补充,和废止法律所支出的人力、物力,财力等全部费用。应以立法预测成本为基础,对立法成本投入过程中的一切受控系统进行严格的审查,调控,以保证立法成本最小化,立法效益最大化。     

论我国刑事扣押制度的完善

刑事扣押与公民财产权存在尖锐冲突,我国现行刑事诉讼法关于扣押的制度设计仍存在明显不足,如对扣押定性偏颇、司法审查程序缺失、权利告知不明确、程序制裁措施乏力、救济方式不合理,等等。为此,有必要对我国刑事扣押制度予以完善,将扣押纳入强制措施体系;对扣押设置司法审查程序;保障当事人在扣押中的知情权;明确设立非法扣押所获证据予以排除的制裁措施;允许受害人对刑事扣押不服可以向人民法院提出申诉、控告。     

我国城市化过程中土地违法问题研究

城市化发展必然伴随着建设用地需求的增加,而土地资源是不可再生的,因此,农用地主要是耕地成为新增建设用地的主要来源,由于承载粮食安全的农用地特别是耕地的供给极为有限,使得建设用地指标受限,在发展需求及利益驱动下,违法用地行为时有发生。本文通过对我国土地违法现状的分析,认为该行为发生的根源在两个方面:一是主观上行为主体认为违法行为所获得的"风险收益"大于"预期成本"所致。二是相关法律法规的不完善没有明确的向行为主体传达出土地违法成本与收益差额的正负信号。要遏制这种现象的发生,必须有针对性的采取措施。     

解构与建构：新民诉法视野下的小额诉讼程序

我国在最新修订的《民事诉讼法》中,增设了小额诉讼程序,目的是提高诉讼效率、降低当事人的诉讼成本,减轻法院负担,实现程序分流。但是,由于目前制度建构尚不完备,缺乏科学性和合理性,导致司法实践中该制度的适用频率过低,立法目的难以实现。于此,通过对小额诉讼基本理念、运行现状及缘由的分析,企图从学理上建构起对一审终审制的救济机制和对滥诉的制裁措施,以期对完善我国民事小额诉讼程序有所裨益。     

台湾地区《少年事件处理法》的特点及启示

台湾地区现行《少年事件处理法》于1997年公布,是一部实体、程序、组织相综合的法律。该法对少年违法犯罪事件设立了独立的程序,立法理念也着眼于“少年成长的非连续性”,三种回流机制的设计使少年有多种机会进入少年保护事件程序,这些都有助于实现保障少年健全的“自我”成长的目的。台湾地区的成功经验带给我们很多启示,在未来的立法中,我国大陆地区应订立一部专门的少年法;同时,在观念上,要放弃对少年单方面的“爱”,真正尊重少年的未来。     

犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡

犯罪附随后果给犯罪人带来严重的不利益,其与刑罚之叠加或已超出犯罪人应受制裁的总量,从而“罪”与“刑”原本的平衡出现动摇。从保护公民的立场出发,判断一种制裁是否为刑事制裁应当采取实质主义的刑事制裁观,从犯罪人视角对其所受制裁的实质性影响进行分析,而不拘囿于“刑法法定性”。在实质主义的刑事制裁观看来,公民身份理论发现了包括犯罪人在内的每个自然人的身份利益,由此揭示出犯罪附随后果以具有长期社会嵌入性的“身份惩罚”对犯罪人进行实质的刑事制裁,是隐性的刑事制裁方式。隐性的刑事制裁方式充实了罪刑关系中“刑”的内容,此时若要达致罪与刑的实质均衡,则犯罪附随后果与法定刑事制裁相叠加不应致使犯罪人承受的刑事制裁总量溢出,从而犯罪附随后果应当载有抵消部分量刑的功能。犯罪附随后果抵消量刑以自由裁量权为实践基础,我国《刑法》第61条中的“情节”为犯罪附随后果作为酌定量刑情节提供了规范依据。作为酌定从宽量刑情节的犯罪附随后果的识别以可衡量性为原则,具体规则的展开以犯罪附随后果侵犯的利益类型为依据。