试论习惯法及其适用

习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色,我国现行立法确立了习惯法的法源地位.由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点,司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况,因此,必须确立习惯法适用的规则.     

国际法在中国的适用

国际法与国内法是相互联系的两个法律体系，这种联系的表现之一就是国际法在国内的适用。从我国实在法的角度考察国际法在我国国内的适用（效力），国际法在我国国内法具有效力，可以适用，但在具体适用条约和国际习惯方面，我国宪法在立法层次及效力方面没有相应的规定。我国宪法应该明确规定国际法与我国国内法的关系，首先明确我国对国际法的原则立场，其次要明确国际法在我国的适用。     

国际法在中国的适用

国际法与国内法是相互联系的两个法律体系 ,这种联系的表现之一就是国际法在国内的适用。从我国实在法的角度考察国际法在我国国内的适用 (效力 ) ,国际法在我国国内法上具有效力 ,可以适用 ,但在具体适用条约和国际习惯方面 ,我国宪法在立法层次及效力方面没有相应的规定。我国宪法应该明确规定国际法与我国国内法的关系 ,首先明确我国对国际法的原则立场 ,其次要明确国际法在我国的适用     

论民族习惯法在民事司法中的适用

民族习惯法在民事司法中的适用体现了我国民族地区司法国情的特殊性、司法的文化内涵与和谐社会的法治要求,有其必要性。民族习惯法适用于民事司法存在体制保障的缺失、对民族习惯法缺乏必要的调查和汇编、民族地区法官适用民族习惯法的意识有待加强等方面的困境。民族地区应该通过建立善良民族习惯法的认定标准、整理和汇编民族习惯法民事司法适用案例、加强对民族地区民众利用民族习惯法的引导、培育民族地区法官自觉运用民族习惯法的意识理念等方面的措施,以为民族习惯法在民事司法中的适用提供保障。     

论中国关于国际法与国内法关系的基本立场

国际法与国内法的关系，是国际法中的一个基本问题。本文分析了各国国际法学者关于这一问题的观点，并着重从国内法的角度论述了中华人民共和国对待国际法的态度以及中国处理国际法与国内法关系的基本立场。     

论国际法向成文法发展之趋势

20世纪以来,国际法向成文法发展的趋势日益明显。这一趋势产生的原因,主要在于作为成文法的国际涤约及其造法方式更能满足国际社会和国际法发展的需要;国际法的成文化的发展符合国际社会发展的一般趋向。国际条约取代国际习惯成为国际法的关系渊源是国际社会发展到一定阶段的必然结果。然而国际法向成文法的发展仍特是一个学长的。也许是永无止境的过程。     

论平衡本国司法权保留与国际法权约束的关系

国内司法权的保留和国际当事国主体之间司法利益的平衡问题,主要体现在国际法与国内法的关系中.传统国际法主要有"一元论"和"二元论"两种理论观点.但是,这两种观点都没有反映出当前国际关系发展的趋势,因此不能正确认识当今世界国际法与国内法的关系.本文结合一些主要国家的立法实践对国际法与国内法关系的不同态度,阐述了正确认识国际法与国内法关系会有利于加强我国国际地位.     

海洋习惯法在现代国际海洋法中的地位

国际海洋法是国际法学中一门古老而实践性较强的法律分支。作为海洋法渊源之一的海洋习惯法是践行这种法律的重要表现,一系列的国家实践是海洋习惯法渊源的证据所在。海洋习惯法较海洋条约法在某种程度上能够发挥着更大的作用。作为海洋条约法重要表现的1982年《联合国海洋法公约》不是解决所有海洋问题的唯一法律依据。当条约规定不明,或就某些事项没有规定时,海洋习惯法就起着重要的补充的作用。国际司法机构援引海洋习惯法作为裁判依据已成为惯例,在海洋条约法没有规定或者无法约束的情况下,海洋习惯法成为一项重要的选择。《公约》多处体现对历史性权利的尊重且海洋习惯法的内容属于一般国际法规范的范畴,无视其他与《公约》具有同样效力的海洋习惯法规则的存在是对《公约》和习惯法的误用。     

中国少数民族习惯法的特点

习惯法是历史上形成的通行于某一特定地区的以习惯为基础发展起来的具有约束力的民间规则。首先提出了习惯与习惯法的概念,继而分析了中国少数民族习惯法的特点,最后对民族习惯法的价值进行了评价。     

国际海事公约与我国国内法冲突的立法协调

目前,我国的宪法和法律并没有明确规定关于国际海事公约与国内法的冲突规范,对于国际海事公约和国内法的适用也没有明确的法律规定。我国在缔结或者参加国际海事公约时,应当考虑我国的立法状况,在缔结或者参加公约后,采取必要的措施,坚持预防为主的原则,合理解决国际法和国内法适用的矛盾,尽量避免国际海事公约与我国国内法的冲突。     

条约规则如何成为一般习惯法——以《海洋法公约》为考察重点

在现代国际法中,条约是形成习惯国际法的一种重要载体。通过条约来形成习惯国际法主要有两种情况:一是若干条约规则成为习惯法,二是条约整体成为习惯法。前者主要通过三种方式来实现:(1)编纂现行习惯法规则,(2)明确正在形成的习惯法规则,(3)促进习惯法的逐渐发展,为此须具备条约的造法性、条约的普通性、通例、法律明信等条件。后者主要采用一揽子协议方式,除须具备上述条件之外,还应符合有大量的利益受该条约影响的缔约国和条约不可保留等条件。这四种方式在《海洋法公约》都得到了运用。      

习惯与习惯法三题

习惯与习惯法的概念及其两者的关系是长期以来我国法学界尚未厘清的问题。通过一些实例说明,在中国现当代,这两个概念所表达的内容是相似的和接近的,没有实质性差别。因而在我国现行有效的法律体系中,只有习惯的概念,没有习惯法概念。现代一些关于习惯法的研究,其实质指的是习惯。习惯法更多地是表达一种历史性概念。同时,针对习惯到底是起补充作用还是优先适用的问题,指出习惯的适用须以法律和政策缺位为前提。习惯的优先适用只能作为例外,且须依法律之规定。最后在如何看待习惯的生死存亡问题上,表达了习惯是一个自然生长的过程,也有一个自然消亡的过程的观点。     

论习惯法与国家法的辩证关系

习惯法与国家法之间的关系主要表现为两个宏观方面,一是理论形态方面的关系,二是实践形态方面的关系。理论形态关系的实质方面包括共生关系、互补关系、对立关系,形式方面两者也诸多联系与区别。实践形态关系有立法接纳、立法变通和立法取缔三种,司法（执法）方面有互不干涉、相互排斥、相互渗透、对习惯法的规制。两种形态体现出习惯法与国家法关系的复杂性和辩证性。     

从国内法与国际法的比较看国际法的等级性

当今世界各国在客观上存在着地位和实力的差异,主观上都在尽力利用国际规则维护自身利益,甚至表现出强国对弱国的强制。在等级性(或阶级性)视角下,国际法是参与国反复强调本国意志和利益,经过较量、博弈等过程最终妥协的结果,也因而致使国际法对各国意志和利益的表现程度有所不同。较之于国内法,国际法以国家利益为主要内容,自我舍弃性更强,更易于被忽视等。     

论国际法渊源的内涵和外延

国际法的渊源是指在国际法表现形式的形成过程中发挥重要作用的资源。国际条约和国际习惯是国际法的形式,而国际法的渊源主要表现为一般法律原则、司法判例、各国权威最高之公法学家学说、公允及善良原则、国际组织的非拘束性决议或规则、国际法院的咨询意见、政府间国际会议制定的非拘束性决议或规则。     

论习惯法与软法的关系及转化

对于习惯法与软法之间关系的研究,首先应当明确国家法、硬法、软法、民间法、习惯法的各自内涵及相互关系,由此对软法和习惯法的关系进行精确定位,即软法是习惯法和硬法进行互动的基本媒介。进而分析两者的异同。特别是从实践的角度出发,完成对如下三个问题回答:习惯法为何会向软法转化?习惯法如何向软法转化?习惯法转化为软法有何后果?以上研究对习惯法和软法这两个时下研究的热点问题进行关联分析,提供了重要的前提性基础。     

习惯法与国家制定法的冲突及调适

习惯法是独立于国家制定法之外的法,它一直在民间生活中发挥着重要的作用。习惯法的存在有其合理性,但是习惯法跟国家制定法在法的规范、实施等方面存在着一定冲突,因此需要从实际出发,根据具体情况,对两者进行调适,从而既维护了国家制定法的威严,也有效地发挥了一些善良、合理的习惯法的作用。     

民间法与习惯法:原理、规范与方法--全国首届民间法、习惯法学术研讨会综述

在“全国首届民间法、习惯法学术研讨会”上,与会学者就民间法与习惯法的一般原理、民间规范与社会自治、当代中国法律中的民间法、民间法与法律方法等几个方面进行了论证与探讨,提出了诸多有益的和中肯的见解,并提出了今后关于民间法、习惯法研究活动的一些设想。     

司法过程中的习惯法查明——基于非洲法和普通法的启示

习惯法的可适用性已经越来越受到司法实务界的关注,从而司法过程中对于习惯法是否存在的确定、当事人对于习惯法的解释产生冲突时如何选择等诸多问题,就摆在法官们的面前.非洲是习惯法极为发达的地区之一,普通法也与习惯法有着天然的联系,因此,研究这两个法体系对习惯法的司法查明和适用极有价值,其许多方法,如通过权威证明、教科书查明、习惯法编纂、判例宣示、司法认知等都是值得我们借鉴的.这些方法的使用首先取决于习惯法在司法过程是作为事实还是作为法律的对待,不同的回答会导致适用不同的方法,但这些方法并非水火不容,而可以加以综合运用.