法律社会学"活法"理论评析

从埃利希提出"活法"概念直至当代的法律多元理论,从与自然法学派、分析法学派有关理论的对比中,可以看出活法理论的形成理路、鲜明特点和在当今的强势发展.此外,针对国内学者围绕活法理论和法治建设道路的有关争论,文章指出了活法理论的多重影响和意义.     

“活法”是什么

美国现实主义法学针对传统法学独尊“纸面上的法律”提出了“活法”概念。卢埃林认为:法律是官员关于纠纷的行为;弗兰克认为:法律并不是“书本上的法律”,而是“行动中的法律”;“活法”概念向人们揭示了:影响人们行为、决定司法审判的不仅只有国家立法机关创制的成文法和代表国家行使审判权的法官所创之法(判例法),社会现实的其他事物,如政治、经济、道德、习俗、甚至人们的感觉情绪都对法律生活发生不同程度的影响。但“活法”将“法律”概念泛化,与其他社会规范混同;法律的“意义”并非必须期待“活法”来填充,现行法(实体法)已具有“先决强制力”;官员行动并不等于法律规则本身,而只是适用法律的行为。     

民间法研究

主持人语大凡法律研究者都知道，“活法”是法律社会学的基础性概念之一，它就是由本期所载《法社会学方法——关于“活法”的研究》一文的作者，奥地利著名法学家、法律社会学的奠基人之一埃利希(Eugen·Ehrlich)最早提出来的。可以说，现在它已经成为整个法学研究领域最重要的基础性概念之一。这一概念是要说明：“法社会学必须以探察发现活法开始。它将注意力主要直接指向具体而非抽象的事物”；“活法的科学意义没有被限制在它对法院判决所适用的规范或者制定法内容的影响上。活法具有独立的价值，这便形成了这样一种事实：活法构成了…     

社会公平的"现代性"谋划

社会公平是一个阶级价值的体现和结晶,又是一个时代的法律形式和社会规范。社会公平的建立需要制度基础,它是以完善制度和建立必要的法律秩序为基本条件的。要建立社会主义社会中的社会公平,就必须首先实现社会治理制度本身的公平,其次要使我们所追求的社会公平制度化、法律化和社会化。总之,社会公平是制度设计和法律治理的最高价值。     

"网络习惯法"可能吗?——以链接和复制为考察对象

网络技术的发展对法制的变革和创新提出了新的需求。在网络上存在着＂作为通例之证明而被接受为法律者＂。未经授权的简单链接、特定页面链接、搜索引擎的＂快照复制＂和图片＂缩略图复制＂都可被论证为网络习惯法下的权利。网络习惯法的存在是人类对网络社会秩序的内在需求、是科技发展的必然需要,网络习惯法的灵活性增强了其在网络时代的适应性。有必要重视并承认网络上的＂自生自发秩序＂和＂活法＂,必要时将其接受为法律。     

黄庭坚的"心法"——江西诗派"活法"美学思想溯源

江西诗派的"活法"美学思想有一个发展过程.最早苏东坡已提出了"活法"美学思想.黄庭坚在此基础上提出了"心法".到吕本中提出"活法悟入"的思想,标志着江西诗派"活法"美学思想的完成.江西诗派"活法"美学思想的确立,是宋代禅宗美学转型的标志.     

法律的独立社会人格与哲学定位

法律，这一在法治社会具备了独立社会人格的事物，本应定位何处，现实中又被定位何处，直接影响到我们对法律本身及其概念、本质、特征、价值及理想认识上的科学化水平和真理性程度。一、法律的独立社会人格“法律”一词的语义分析一直是法哲学家们关注的命题。在着眼点上，有的着眼于超验的客观精神，有的着眼于实在法，有的着眼于有效的“活法”；在立足点上，有的立足于法的本质，有的立足于法的现象，有的立足于法的内容，有的立足于法的形式；在研究取向上，有的关注纵向的历史承接，有的关注横向的人文统一。笔者认为，对上述种种研究…     

吕本中"活法"说文本考

"活法"说是中国古典诗学中一个极为重要的命题.最先提出"活法"说的是北宋天圣二年(1024)登进士第的后期西昆体诗人胡宿(996-1067),后经苏轼等人的进一步完善,到了南北宋之交的吕本中(1084-1145)那里,得到更为全面、系统的阐释,最终集其大成.吕本中对"活法"说进行了准确的界定和探源,并揭示其内容、指出其路径,拓展其影响.同时,吕本中身体力行,将"活法"说贯彻实施于自己的诗歌创作中.然而,学术研究最倚重者乃语料,而体现吕本中"活法"说之文本语料,在后人的引述时差异较大,导致历代研究者见仁见智,从而对吕本中"活法"说之文本的创作时间、具体内容聚讼纷纭,许多个案至今未能得到解决.本文正是从这一角度出发,对吕本中著作中论及"活法"的诗、文文本以及相关重要言论进行考证,对后人的引述进行厘清和考辨,并在此基础上对吕本中"活法"说形成的大致过程作一个简洁而清晰的描述.     

八股活法与明清小说评点的文学意韵

明清很多文人都涉足小说评点,他们生活在科举社会中,都曾致力于举业,在评点小说时,从评点方式、内容到评点语言、体式,都不约而同地借鉴了八股文理论,使小说评点的理论和风格带有鲜明的八股文色彩。综合小说评点借用的八股文文法发现,文法的内容主要表现在活法这一方面。八股文活法是对死法的灵活运用,小说评点者借用活法,意在表现小说作品的文学意韵。     

法社会学视野下的农村人民调解解读与重构

法社会学的外部分析视角、对活法的关注以及对法律的功能分析对于农村人民调解有良好的借鉴价值。农村人民调解充分考虑到法律及影响法律的其他外部因素,考虑到农村的传统习惯与活法对社会冲突的作用,而且农村人民调解有利于农村社会有机体的自我调整和自我完善。农村人民调解应在受理范围上进一步扩大与明确,在队伍建设和组织机构上应进一步提高与完善,在与法院诉讼和行政调解的关系上应做好良好的分工与衔接。     

论民间法研究的两种学术视野及其区别

民间法研究有两种不同的视野,一是社会—人类学视野,其基本特点是把民间法作为社会事实的有机组成部分予以学理总结和提升;二是法学视野,其基本特点是把民间法作为一种制度事实予以学理总结和提升。民间法研究的社会学视野和法学视野,在研究的出发点、对象、方法及制度功能上都有明显区别。我国当下民间法研究的发展方向,既要坚持其社会—人类学视野的研究,更要推进、拓展并提升其法学视野的研究。     

意大利民法中集合财产的法律地位

中国对于集合财产的研究处于萌芽阶段,但集合财产理论在现行立法以及未来民法典的编纂中都是需要解决的问题。集合财产在意大利民法中被称为财产集合体,是由数个财产组成、属于同一主体、具有统一的目的的财产的集合。它分为事实集合体和权利集合体,企业和遗产是权利集合体的典型种类。企业除了法人这一主体地位之外,因其具有不同于单个财产简单相加的整体功能,还可以被作为集合财产而具有客体地位。相似地,遗产具有描述被继承人整体法律关系的统一功能,因而也具有集合财产的性质,可以作为单一的法律客体。意大利民法中关于集合财产法律客体性的理论,尤其是从集合财产角度对企业和遗产性质的界定,为中国研究集合财产理论、厘清企业和遗产的法律性质,提供了颇为有益的借鉴。     

法社会学的民间立场

传统的法学研究立足于官方立场,拘泥于“国家法”的研究范畴和自上而下的思维方式。法社会学的兴起使民间立场进入法学研究当中,它通过对法律制度、社会结构和芸芸众生生存状态的充分关注和自下而上的思维方式,以图避免法律与社会的脱节。民间立场是对传统法学官方立场的有益补充。     

中华民国法学会论略

中华民国法学会是民国时期最大的全国性法学学术团体,曾对中国法制近代化和法学近代化进程产生了深远影响。该会出版的会刊《中华法学杂志》代表了当时法学研究的最高水平。但到目前为止,关于这个学会的研究尚属空白。文章以此为研究对象,描摹其发展历程、学术活动、领导群体等,以期全面反映中华民国法学会的全貌。     

航空法的功能研究

航空法具有社会功能、经济功能、政治功能、利益调控功能和激励功能等法律的一般功能,因调整对象的特殊性,有不同于一般法律功能的特定内涵。维护航空秩序,促进航空事业发展,解决航空法律关系主体之间的争端和纠纷,是航空法在调整航空活动时应达到的社会效果。控制航空权力,配置航空资源,规范航空政治行为,是国家制定航空法的政治需求。航空市场安全和有序运行需要航空法提供行为准则。因航空资源的稀缺性,要实现航空主体的利益表达、平衡和重整,需要航空法进行利益调控。发展航空事业和国家间的友好关系,是航空法激励功能的表现。也是制定航空法的目的之一。航空法的立、改、废、释,都要以航空法应对个人或社会产生作用的能力为依据。     

论社会主体的法律信仰与法治社会

法律信仰是法治社会的精神要素。人始终是法治社会的主体,只有在全社会成员中形成法律信仰,法治社会才能建成。民众法律信仰的缺失会严重影响我国的法治化进程。其中社会民众、法律职业的法律信仰尤为重要。通过加强人们权利保护机制提高权利意识、培养人们的理性精神和守法精神、提高司法权威等突显社会主体在法治社会的重要地位。     

建构和谐价值观的关键在法

和谐价值观是一种符合中国传统与马克思价值理想的新型价值观,是胡锦涛等一大批政治家几十年从政理念的集中表述,一经提出就迅速取代主体价值论与价值关系说,成为中国社会普遍接受的主流价值观。它以法治为要义,既包容了价值研究的全部成果,又对它们作出了符合逻辑与现实的改造,同时也是对普世价值理论的创新,对马克思价值理想的深化。     

中国法经济学研究本土化探析

目前,我国的法经济学研究尚处在理论移植阶段,有必要进行本土化研究。法经济学本土化是指发源于西方的法经济学理论与中国的法制环境、法律制度和法律实践实现有效结合的过程。我国法经济学的本土化研究需要本土化的经济学和本土化的法学提供支撑,要以研究“中国的”法律现象和法律实践为出发点,以法经济学教学为重要手段,以构建中国的法经济学理论体系为核心任务。     

法治概念的性质探析

法治概念是法治理论的基础,也是建设社会主义法治国家的理论前提.对法治概念性质的不同理解,内在地包含着对法治建设内容的不同规定,甚至内在地规定着法治建设的不同模式.从性质上讲,不能把"法治"概念局限在法律自身范围之内而仅仅将其视为一个纯粹的法学概念,法治内在地包含着道德价值追求和基本政治原则,甚至包含着对法律的热忱和信仰.法治应该是一个综合性概念,因而法治建设也就是一个融政治建设、法制建设和道德建设于一体的综合性社会工程.     

法学方法论及其在法治研究中的应用

经验的研究方法和规范的研究方法是法学研究中比较有特色并且重要的方法论。形式主义、理念主义和现实主义是另一组法学研究方法。把它们应用在法治研究中 ,有助于我们厘清法治概念的含义。法治概念具有双重性 :它既是一个描述性概念 ,也是一个规范性概念。从法治理想在中国的历史发展、中国进行法治建设的主要目的以及对通行的学术话语所反映出的国民共识看 ,当代中国正在努力建设的是一种实质意义或实质主义的法治。