风电特许权协议研究——以“公私融合领域”的法律调整为视角

风电特许权协议究竟属于公法契约还是私法契约,理论界观点不一,其分歧根源在于国家社会化和社会国家化的双向互动下公私法的融合。公私融合领域超越了传统的公法和私法的调整范围,经济法应运而生承担起调整公私融合领域的历史使命。风电特许权协议反映政府产业政策的普遍意志,应该以经济法社会利益本位的价值理念来建构风电特许权协议的制度安排,并在协议变更及权利救济中平衡协调政府和经营者的利益。     

刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制

当今刑法可称之为"变动中的刑法",其在中国当下社会情境中应从理念上予以推敲,推敲其产生的基础,推敲其变动的原因,推敲其发展的逻辑脉络,使刑法在推敲中走向完善。刑法谦抑理念的勃兴体现着变动中的刑法。在现代法治社会,刑法谦抑性是刑法应有的价值意蕴,具有限制机能,其通过刑法处罚范围(犯罪圈大小的划定问题)和处罚程度的限定加以体现。刑事和解恰恰是刑法对传统刑法理念的挑战,是对刑法谦抑理念的回应。刑事和解旨在软化刑法的强制性,增强刑法的诱导观念及道德重建功能;刑事和解是公法的私法化的表现,是罪刑法定原则司法化的具体体现之一,是刑法谦抑理念在刑事司法程序或者说是刑事司法制度层面的最好诠释。     

营商环境优化中公法与私法的协同

法治是最好的营商环境.为营造法治理念下的市场环境,从制度规范尤其是法律文本层面作出优化营商环境的应有努力实有必要,《优化营商环境条例》的出台标志着该阶段的来临.营商环境优化作为国家治理的重要内容,核心在于处理好市场与政府的关系,且贯穿着市场主体权益保护的理念,必然同时涉及公法与私法的调整对象与调整手段.通过对商事领域制度沿革中公法与私法互渗的溯源,比较可知营商环境法治化建设比单纯的商事制度发展更具广泛性与综合性,以公权限制及私权保护为价值导向,存在独特的实践途径.归纳现有经验并结合实践问题可知,需要在界限明确、规则细化、冲突协调、内容衔接、司法实践等多个层面强调和践行公法与私法在优化营商环境中的协同.     

论行政契约缔结与履行的特殊规则

行政契约与私法契约有本质区别 ,但行政契约的缔结与履行是否必然排斥私法原理或私法规则 ?如果不必然排斥 ,私法规则的适用空间又有多大 ?对这些问题 ,国内外学者观点不一。由于行政契约的主体和目的具有特殊性 ,因而不能毫无保留地适用私法契约的普通规则。那些只能适用于行政契约的专有规则 (公法或行政法规则 ) ,不能用私法规则替代 ;对行政契约领域存在的那些公法或行政法未作特殊要求的问题 ,援用私法规则并不影响行政契约的公法属性 ,因而可以有条件地适用。所以 ,行政契约的缔结应基于公权并合乎公益 ,行政主体对缔约相对人的选择应遵循公开和竞争原则 ,行政契约的履行应在强调行政主体特权的同时充分尊重缔约相对人的权利。     

医疗损害责任中的行政法解释

尽管私法与公法是两个性质并不相同的法域,但私法中含有公法的问题,进而塑形了一个"公私法接轨的技术问题",①使之成为公法与私法可以进行对话的前置基础.查阅作为民事基本法之一的<侵权责任法>"医疗损害责任"一章中,我以为至少有以下三个问题涉及到行政法的解释问题.从行政法角度厘清这三个问题,对于正确理解相关法律规范并及于司法实务,其意义是不可以轻估的.     

论西方私法文化的传统与发达

有论者谓私法是西方法律体系的基底和根干,笔者提出西方法律文化的基本特色是私法文化的传统与发达。它表现在早期西方法的私法色彩、民商法(典)的发达、近代以前刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。西方私法文化的传统与发达是建立在发达的商品经济和对个人权利的承认之上的,因为私法是一种理性化、私人化的民事性法律体系及其意识,与市场和个人有着不可分割的内在联系。从法哲学上透视,可以说私法文化的传统与发达正是对市场自由和个人权利尊重的体现,是西方文化的核心价值在法律上的表达。它在推动经济市场化、政治民主化和社会法治化的同时,还保护和促进了人权的发展,这是它持久的价值所在。     

政治基础与民法取向

得益于国家主义的整合作用,新中国获得了较为统一的国家形态,但国家主义也给中国的发展带来诸多不利影响.市场经济文明运动,使人与人之间、人与社会、城邦之间的关系更多地成为理性化的契约关系.这种契约关系,一方面以个人自主平权为前提,另一方面又促进了个人主体意识的增长.不论公法、私法还是社会法,依法治国的根本目的是对公权力的限制和对私权利的保障.在实现这个目标的过程中,对私权利的最大损害来源于公权力的滥用.因此,在我国当前依法治国环境下,应当大力弘扬民法平等、自由的契约精神,坚持民法的市民权本位即私主体或民事主体权利本位.     

司法妥协的正义与困境——以刑事诉讼程序为视角

近年来,我国司法实务界在制度创新中尝试突破传统的刑事司法规则的硬性约束,在控辩双方的对抗之外,寻求利益间的协商、交换和正义的妥协.以诉讼中的利益各方的适当让步为特征的妥协正义是刑事司法领域无奈而又务实的选择.实现妥协正义在我国目前尚面临着宪法规定、诉讼制度和诉讼文化等方面的现实困难,而一种可接受的妥协正义的实现需要引入刑事契约的理念并完善刑事协商程序.     

平和司法的正义观

"平和司法"是我国刑事司法界新近提出的概念.作为国家刑罚权对私权部分让渡的制度安排,平和司法与传统的刑事司法理念存在不一致之处.但是,平和司法的和谐观是正义的题中应有之义,符合社会主义法治理念.以平和司法为例证的轻缓刑事政策对构建和谐社会具有积极意义,但需要明确它的操作规范,避免执法的随意性.     

论私法中的私法自治与公法强制——以民国初年的不动产登记立法为例

私治自治既是传统民法重要的法律原则,也是一种法律技术和研究进路。然而,它的局限性是非常明确的,在不动产研究领域,如果不能以客观态度看待公法与私法的关系,难以形成科学的认识。因法律行为发生的不动产物权变动公示规则,在民国初年经历了从契约主义到登记对抗主义、登记生效要件主义的变迁,从表面上看,这只是公示方式的变化,实质上却是公法对于私法法律关系形成过程的渗入、控制过程。这说明,在私法自治的空间里,公法强制的因素已经融入并与其一起构成私法规则的整体。