跨境上市首次信息披露国际准则的适用——兼论我国证券市场国际板相关制度的构建

国际证监会组织颁布的《外国发行人跨国发行和首次上市的国际披露准则》对促进各国信息披露监管协调具有重要意义,是各国构建跨境上市首次信息披露制度的有效范本。我国在资本市场开放进程中,应根植于现实条件,并借鉴发达国家适用《准则》的主要模式及措施,通过转化适用的方式,将《准则》中主体界定、适用范围、披露及豁免要求、披露形式等规则纳入现有监管体系内,并根据《准则》的具体披露规则,对现有监管相关内容进行适当扩大、明确或保留,以构建证券市场国际板的首次非财务信息披露制度。     

论私密信息隐私权保护优先规则的困局与破解——以《民法典》第1034条第3款为中心

在私密信息的侵权责任构成上,隐私权保护规则适用的是过错责任,个人信息保护规则适用的是过错推定责任,《民法典》第1034条第3款确立的私密信息隐私权保护优先规则导致两种保护规则在侵权责任构成的过错要件上存在冲突。由于限缩适用《民法典》第1034条第3款前半句或《个人信息保护法》适用范围均难以彻底化解这种冲突,不妨考虑隐私权保护规则优先性的缓和化方案：隐私权保护规则下私密信息的侵权责任构成,应降低信息主体对过错要件的证明标准,这可通过事实推定规则确定侵权事实及个人信息处理者在此基础上是否违反成文法义务来实现。     

损益相抵规则的困境与出路

司法实践中,对于损益相抵规则的理解不同,出发点不一,在法律适用上呈现散乱甚至冲突状态。其原因在于有的是根据完全赔偿理论,有的是根据惩罚预防说作为损益相抵规则的依据,其虽然得到一定程度的承认,但都缺乏完整统一性,不能体现私法关系当事人之间联系的直接性。损益相抵不在于是否足额赔偿或惩罚赔偿,核心在于是否符合矫正正义下的损害赔偿基本原理以及受害人收到的利益是否是侵权人矫正自己不公行为。     

“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析

依据《行政诉讼法》第52条、第53条和《立法法》第79条,指导案例5号确立了"不予适用"规则。但是,这两类依据之间存在冲突与紧张关系:前者在整体上否定法官在法律规范冲突中的选择适用权;后者全面肯定法官对不同效力位阶的法律规范冲突的选择适用权。在这两种态度的背后,存在着对法源的强制约束力、人民代表大会制度以及报请裁决机制的理论认知的根本性对立。这一不可调和的矛盾,导致"不予适用"规则的参照运用范围模糊不清,影响指导性案例的功能发挥。根据最高人民法院以往在批复、座谈会纪要等规范性文件中的表述及其所显示的立场,指导案例5号意欲确立的"不予适用"规则的依据只能是《立法法》第79条,同时把《行政诉讼法》第52条、第53条作为依据,是由于没有明确意识到这两类依据之间的冲突而犯下的错误。因此,根据指导案例5号确立的规则,法院可以普遍地对违反上位法的下位法不予适用,以维护法制的统一,保证司法活动的独立与效率。     

欺诈例外条款在英美法系信用证实践中的运用比较

2005年11月15日,最高人民法院发布了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》,较好地解决了信用证纠纷的法律适用及纠纷认定标准等问题,也引发了学术界关于信用证诈骗所涉及的法律问题的讨论。在英美法系国家,尽管欺诈例外规则作为信用证的独立性的例外条款得到了普遍认可,但由于其本身与信用证交易基本原则存在矛盾,因此在实践中未能发挥良好的功用。从理论上讲,美国在1995年《统一商法典》第5条中确立的实质性欺诈标准与英国在UnitedCityMerchants一案中确立的受益人欺诈意图标准相比,具有较强的实用性。而近年来英国法庭在信用证诈骗案件审理中,将银行的地位明确为欺诈例外条款适用的考虑因素之一,也可能给欺诈例外条款的适用扫清一定的障碍。     

浅析诚实信用原则在民事诉讼中的新意义

诚信原则作为社会生活中的一条伦理规则在民事诉讼中的确立,意味着它已经从伦理规范上升为法律规范,并在诉讼过程中发挥作用。但是,我们也应当看到,诚信原则最主要的适用领域仍为私法中的债权关系。因此,界定诚信原则的适用范围是非常必要的。     

刑事诉讼中电子证据的鉴证问题

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释确立了电子证据的鉴证制度,其对于提高诉讼效率,促进司法公正都具有重要意义。本文从电子证据的鉴证方法、标准、违反电子证据鉴证规则的法律后果以及程序保障四个方面对中美电子证据鉴证制度进行比较,并对在我国电子证据鉴证规则实施中可能出现的问题进行分析并作出回应。     

论美国科学证据可采性的多伯特规则及其前因后果

在美国科学证据可采性标准的创建及发展过程中,多伯特规则是划时代的里程碑。在此之前是弗赖伊规则和美国《联邦证据规则》(1975年);在此之后是锦湖轮胎案中多伯特规则适用范围的扩张和2000年《联邦证据规则》的修改。多伯特规则并没有简单取代弗赖伊规则而一统天下,其审查判断要素也不限于证据的可靠性,而是同时关注到了证据的关联性。     

股权转让合同对民法典的参照适用

股权转让合同属于典型的营利性商事合同,是我们观察民法商法关系的重要窗口。股权转让合同有参照适用瑕疵担保责任等买卖合同法律规则的可能,但对分期付款买卖合同中的法定解除权,则要慎重参照,以免不合宜地等量齐观,但也非完全没有参照适用分期付款买卖合同法定解除权制度的可能。股权转让合同有参照适用所有权善意取得规则的可能,但须作类型细分和必要的变通调适。《公司法司法解释三》第7条、第25条和第27条过于扩大了股权善意取得规则的适用范围,宜结合股权变动模式特殊性和有限责任公司的人合性,作必要的目的性限缩解释。法律或者公司章程也会对股权转让作特殊限制,股权转让合同类似于但又有别于买卖合同。股权转让合同的法律适用方法和漏洞填补方法展现出民法在商法漏洞填补过程中参照适用的谦逊态度,而非补充适用的兜底大包大揽。     

限制庭前证言的“唯一或决定性规则”——欧洲人权公约第6条第3款d项之适用

欧洲人权法院为保障刑事被告人最低限度的对质权而确立的“唯一或决定性规则”在适用中引起了极大争议.反对者认为此规则在普通法国家没有适用的必要、概念模糊会引起实践困难、适用原理存在缺陷、僵化适用会与国内法产生冲突.而欧洲人权法院则从公正审判权角度对批评进行了回应并接受了部分观点,确立了保障被告人最低限度对质权的完整立场.对我国而言,“唯一或决定性规则”为确立“关键证人出庭规则”提供一条清晰且科学的思路.     

论避风港规则的适用条件

正确界定网络服务者的法律责任,以平衡版权人和网络服务者的利益,对互联网的发展具有重要作用,诞生于美国的避风港规则就是平衡版权人和网络服务者之间利益的产物。我国以美国国会的《数字千年版权法》为参考,在《信息网络传播权保护条例》中对避风港规则的适用条件进行了规定。但司法实践中,对《条例》规定的避风港规则适用条件的具体认定上却存在着诸多问题。因此,本文以《信息网络传播权保护条例》第22条规定为例,详细分析了避风港规则适用的主观条件、客观条件和"通知—删除"制度。同时,通过对司法案例的总结分析,对相关具体问题提出了自己的观点。     

论所有权抛弃规则在我国《民法典》中的缺失与补全

所有权抛弃规则在支持物尽其用、阻断法律风险、便于物的清运回收处置等方面有重要意义,也为很多法律规则的适用提供制度基础。我国《民法典》中所有权抛弃规则缺失,会影响法律体系的完整性,影响侵权责任、合同责任以及相关公法责任的适用。对此,有必要基于现实需求,遵循我国《民法典》中的公示公信原则、绿色原则、诚信原则、合法原则,以填补漏洞的方式续造出符合时代需要的所有权抛弃规则。     

公司准据法适用范围限定的实证考察与改进路径

公司准据法适用范围限定在司法实践中主要存在的问题是:有关事项是否属于《涉外民事关系法律适用法》第14条列明调整的事项面临再次识别和归类,同一事项是否属于第14条调整事项存在截然不同的裁判结果,这是由于第14条所列明调整事项过于笼统、简略和抽象所致。借鉴先进的立法经验,确立公司准据法适用范围的客观标准,尽可能扩大和细化公司准据法适用范围的列举事项,通过非结论式正面清单的方式列举公司适用法所调整的事项,这是解决我国司法实践中所出现的限定公司准据法适用范围问题的正确路径。     

论合同履行过程中的情势变更原则

由于我国现行《合同法》没有确立情势变更原则,造成明显的法律漏洞,给司法实务留下了一个难题。为此,本文根据合同法理论,主要阐述了情势变更原则的适用条件,情势变更原则的效力,以及在实际中与相关的一些概念的区别,并指出在目前情况下可以适用《合同法》中的公平原则来解决因情势变更引起的合同纠纷,为法院或仲裁机构处理相关合同纠纷提出参考意见。     

风险预防原则在防灾减灾领域的适用

起源于德国环境法的风险预防原则已广泛适用于全球环境保护,成为国际环境法的一项基本原则。随着灾害多发以及人们对灾害问题日益重视,风险预防原则向防灾减灾领域渗透发展。由于灾害风险管理与人权保护、环境保护等问题交叉渗透、密切相关,风险预防原则向防灾减灾领域发展一方面使该原则的适用范围进一步扩大,另一方面使其法律地位进一步强化,成为一项正在形成的习惯国际法规则。将审慎对待灾害风险作为一项国家义务,对于人类社会可持续发展意义重大。无论是从履行国际义务还是从维护国家利益考虑,中国都须未雨绸缪,在综合性的灾害防治立法中确立风险预防原则并推进其适用。     

论侵权责任中的不真正连带债务——以适用规则与适用范围为视角

不真正连带债务作为一种特殊的侵权债务形态,随着《侵权责任法》的颁布已在我国得到广泛的发展与认可。然而我国现行的民事法律上虽能依稀可见不真正连带债务的适用规则,却不见其定义及适用范围,为我国司法实践带来阻力。因此,应立足于侵权责任,重新审视不真正连带债务的适用规则与适用范围,并完善新的认定标准,以准确界定侵权责任法中的不真正连带债务。     

辩护律师自行调查取证保障制度探析

辩护律师自行调查取证有助于提升案件事实认定质量、实现有效辩护，也是维护刑事诉讼构造的内在要求。然而，辩护律师自行调查取证面临权利属性界定不明，辩护律师在法律职业共同体中的地位劣势以及承担刑事责任的职业风险大等问题。对此，立法上应明确辩护律师自行调查取证的适用范围，重构被调查对象自愿原则，禁止以诱导性发问方式取证，优化见证人规则和全程录音、录像规则。同时，对辩护律师慎重适用《刑法》第306条的规定，引入报复性诉讼审查规则，保障辩护律师调查取证权的有效运行。     

代位权制度新解

《中华人民共和国合同法》第七十三条,专门设立了一种债的保全制度——代位权。这一制度的确立不但在实体法上的意义重大,即为了保护债权人利益而设立;在程序法上的意义也很重要,由于代位权是保护债权人利益的一种制度,而且这种权利的行使只有当事人向人民法院请求才能实现,对于这样一个由法律拟制出的代位权诉讼,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)(以下简称合同法司法解释)中对代位权共作出12条的解释,其中的     

论法人责任归属规则——《民法典》第62条第1款的解释论重构

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第62条第1款与法人本质理论无关,其性质为法人责任归属规则,作用在于将法定代表人因执行职务产生的民事责任归属于法人。该款必须结合具体的请求权基础规范才能适用,其适用范围不限于侵权损害赔偿责任,也可以适用于违约损害赔偿责任和缔约过失损害赔偿责任。但在《民法典》的规范体系下,该款仅在缔约过失损害赔偿责任的适用上具有独立价值。法定代表人越权代表行为对第三人引起的缔约过失或侵权赔偿责任,也有可能适用《民法典》第62条第1款归属于法人承担。     

非常夫妻财产制的经济学思考

我国现行《婚姻法》只确立了常态下的夫妻财产制,而没有相应建立非常态下的非常夫妻财产制。在市场经济条件下,借鉴外国相关制度,我国建立非常夫妻财产制应考虑以下问题:关于适用夫妻财产制的情形;关于申请人的资格问题;适用非常夫妻财产制的程序和方式;适用非常夫妻财产制的法律效力。