探析公法的私法化：以行政法为视角

公法私法化是传统的公法与私法的二元区分从近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是公法与私法之间相互渗透、相互融合的必然产物.公法私法化的产生有其深层的法律价值观和政治经济制度上的原因.在公法的私法化潮流中,出现了私法原则引入公法关系和公益事业的私营化管理,这种现象的出现反映了现代政府行使经济管理职能手段的多样化,它的理论基础仍然以坚持公法与私法的划分为前提,但同时肯定了私法对公法的渗透、私法原则对公法原则的影响.正是这种意义上的“融合”、“渗透”,反映了社会关系的复杂化以及由此带来的法律调整手段的多样化.行政法作为公法的典型代表,私法化的表现最为明显.     

公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角

公共地役权是为了实现行政目的并用以对抗第三人而要求私法财产权人持续承担某种负担的权力或权利,可以在私法财产上通过强制命令、行政合同、捐赠奖励等方式设立.从这一视角看,公物上可以同时存在公共地役权与私法权利两种不同性质的权利:前者服务于特定公共利益,由作为公法物主的行政主体或公众行使;后者服务于供役人私人利益,由作为私法物主的原始财产所有者行使,但前者优先于后者并排挤后者,因此,私法物主的私法财产权只在不损害公共地役权的范围内才存在,因而是一种"剩余财产权".     

论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度

违反强行法的法律行为无效是各国的共同规则，可称为法律行为生效的“适法规范”。强行法应仅指公法上的强行法，私法上的强行法是自治规范，违反它的效力最严重的不过是“不生效”而不是“无效”。违反公法的法律行为是否无效，必须探究公法的目的，并运用比例原则来限制对公法目的的解释，以进一步区分公法责任与私法责任。民法也不能排除地方性法规和行政规章的适用。违法和违反公序良俗的功能截然不同，两者不能统一。     

德、美两国宪法私法效力之比较

宪法只约束公民与国家之间的公法关系,不干涉公民与公民之间的私法关系,是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期,随着社会和法律的发展,在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家,分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论,即"价值辐射"理论和"国家行为"理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。     

论经济法的中观归属

法律体系和部门法之间存在一个中观层次,并且随着社会的发展,社会利益观念的建立和政策性平衡的产生,中观结构要素中除了公法和私法之外又产生了社会法.公法、私法、社会法在调整对象、调整方式、法律本位、法律价值等方面存在着区别.经济法以社会利益为调整对象,以政策性平衡为调整方式,以社会本位为法律本位,以维护社会经济总体效益为法律价值.上述四个特征与社会法相一致,因此经济法在中观层次上归属于社会法.     

论宪法与民法在人权保障中的作用

宪法是规定国家为履行其职责而进行活动时所应遵守的"法律程序"的法律,宪法的规制对象主要是国家.因此,宪法所规定的人权是针对国家提出其尊重义务的权利.保障私人间的"自然权"被尊重的职责即保障私人间关系以"个人尊严"为基础而被规范的职责是国家的职责.为了实现该职责,国家依据宪法所规定的"法律程序"制定、执行必要的法律,并对纷争予以裁定.民法是私法中的核心法.民法所规范的.是原理上处于平等立场的私人间的关系,其与以公权力的行使为核心、表现为不平等关系的宪法关系相比较,在个人尊严的表现方式上是不同的.     

行政合同的基本理念

行政合同是现代公法和私法相互渗透和融合的产物,是国家行政机关运用私法合同手段进行行政管理、实现行政目的的法律制度和合同行为。行政合同的基本价值取向及其法律机制是:公共利益优位与合同相对人权益保障相统一。缔结和履行行政合同应当坚持三个基本原则,即行政目的实现与私人权利维护相统一的原则、行政管理的强制性与契约自由相统一的原则和当事人在行政管理关系中的不平等性与合同关系的平等性相统一的原则。     

非物质文化遗产的法律保护

法律对非物质文化遗产的保护极其重要。非物质文化遗产的文化属性的内在要求、保持非物质文化遗产原真性及传承非物质文化遗产的要求需要公法强力介入,以加强非物质文化遗产的保护;非物质文化遗产财产属性的内在要求、非物质文化遗产传承的要求和利益平衡的要求需要私法的适度调节,以利于非物质文化遗产的保护。因此,公法、私法互补共存的保护模式是非物质文化遗产的法律保护模式。     

民事身份登记及其应有范围

本文通过对身份概念的考察,界定了民事身份的私法性质,确立了身份登记制度具有公法意义和私法效力.通过对我国现行法律和国外有关法律的比较鉴别,确定了身份登记的应有登记范围,使所有围绕主体而展开的各项法律内容都能被登记下来,尤其是事关个人人格之信用信息,以供他人查询,实现身份登记制度公法上有效管理人口和私法上保障社会交易安全之主要功能,以弥补我国现行户籍制度的不足.     

西方社会法形成的理论先导与实践进路

19世纪中期以后,资本主义遇到了空前的经济危机,资本主义国家为保护产业工人等群体最基本的生存权利和生活安全,使得社会法得以最终形成。其中,空想社会主义、国家责任理论、人权理论、新财产权理论和福利经济学思想成为社会法形成的理论先导。在法律实践中,私法公法化和公法私法化成为法律发展的新趋势,使得第三法域的部门法——社会法应运而生。社会法源于民众的生存权保障,并为全体国民提供最后一道安全防线,具有不同于其他法律部门独特的法律价值、法律目标和法律功能。