论民间规则与司法能动

当前发生在中国的司法能动与西方国家的司法能动并不相同.这种司法能动通过"姜堰模式"、"东营模式"、"陇县经验"、"河南模式"等在全国范围内展开.这四种主要模式都是民间规则进入司法的具体经验.民间规则进入司法的条件有两种:一是在法律有漏洞时;二是当法律调整不能时.但在这两种情形下,民间规则进入司法不属于司法能动.通过进一步分析可知,民间规则作为司法能动前提的可能条件有五种情形:其一,法律虽然赋予其法源地位,但没有规定其是否适用于司法或明确规定其适用范围的情形;其二,尽管没有规定其法源地位,但在一定时空范围内规定了其作用的情形;其三,法律上既没有肯定也没有否定其法源地位的情形;其四,法律上否定其法源地位,并排除其在司法上的适用的情形;其五,因当法律调整不能,用其替代国家法的情形.中国目前开展的能动司法活动是对不同地区、不同民族、不同文化背景下民间规则的重视,甚至可以说民间规则是这种能动司法的最重要的规范前提和依凭.民间规则作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭,这就决定了以习惯为核心的民间规则在司法能动中所具有的特别地位和作用,也就决定了研究民间规范与司法能动之关系的基本意义.     

多元规则平衡中软法与民间法的界分与互助

合理的规则结构应该是多元平衡的,然而,受国家公权力的影响,尤其是在“利维坦”式国家中,国家制定法可能会对其他形式的规则产生侵害,从而影响多元规则的内部平衡.软法与民间法是多元规则中两类重要的规则形式,在含义、属性、运行场域以及功能等方面存在不同,需要对二者进行严格界分.软法主要存在于公共关系领域,具有公共治理功能,而民间法主要运行于民间交往私域.但在维系多元规则平衡问题上,软法与民间法之间的合作与互助是必要的,也是可能的.     

对立与依存:法与政治关系中的两大传统

法与政治的关系一直是西方政治学和法学中的基本问题。自古希腊城邦古老的政治哲学和法律哲学至当代后现代主义法学思潮,法与政治的关系问题都成为它们关注的焦点。这不仅因为法与政治的关系对国家或社会所具有的标志性或表征性意义,而且因为在法与政治的关系的理想与现实中,蕴     

互补与契合:对青海藏区民间解纷机制的调查与思考

民间调解在青海藏区具有较强的影响力、公信度和执行力,但其本身又对国家制定法之有效性及权威性带来一定的挑战,两者间的冲突不言而喻。因此,积极汲取青海藏区民间解纷智慧,实现藏区民间解纷机制与国家制定法的有效互动应为解决相关问题之关键。解决这些问题,需在整合相关解纷资源的同时,还应注意结合青海藏区解纷工作实际,将民间解纷机制有效纳入正当司法途径,从而实现国家制定法、司法程序与民间解纷资源的互补与契合。     

行政强制设定权的原则与规则

作者认为,我国行政强制设定权的基本原则是行政强制权与行政职权的关系,行政强制设定权与宪法和法律所确立的法律制度基本框架的关系,行政强制权与公民、法人合法权益的关系,行政强制与现代法治理念的关系。而行政强制设定应当遵守的法律规则有授权规则,权利规则,时限规则,事项规则,补充规则。     

民间借贷中的近代天津城市家族

经济关系是人们社会生活中的基本关系,借贷关系是人际问重要的经济和社会关系之一。近代天津城市中,民间借贷关系与家族间互有重要的影响。民间借贷也与家族有着千丝万缕的关系,家族也利用借贷关系来提高家族的控制力;同时,家族在民间借贷的影响下有解体的趋势。对一些商业家族来说,家族对借贷依然有很大影响。近代天津转型时期,家族中人们的关系在民间借贷中表现出功利和冷漠。     

法律是一种规则政治

法与政治的关系是法学研究特别是法理学中的老问题,中外历来都有不同的看法.其中一个问题集中在法律的属性上,即法律是否具有政治性,是否可以脱离政治.西方传统的自由主义法学认为:法律是法律,政治是政治,但立法与政治是有联系的;立法不可能脱离政治,因为立法是政党政治的产物,靠投票说话,这是谁也不可否定的事实,而司法则不同,司法是从大前提(已有的法律或判例)和小前提(案件的事实)出发,按照法律推理的逻辑做出判决的过程,不受任何政治因素的干扰,因此是客观的、公正的、中性的.     

论生命伦理物的价值取向和法律调整规则

自然人由伦理价值无差别性所决定的人格平等,与物由自然属性和使用价值差别性所造成的物之不平等,将人与物的法律地位明确区分。但是,当物之财产属性与人之人格利益交叉存在于同一个法律客体上时,传统民法理论所坚持的"主客二分法"在解决此问题时则不可避免地受制于绝对化的困境。"生命伦理物"这一概念的出现,实现了上述两种利益的完美对接,彰显了法律对于上述两种利益的尊重。生命伦理物的确立是物之财产利益与人之精神利益双重价值的统一,体现着对民法基本价值和民法发展趋势的尊重。在法律的维度下,确定生命伦理物的法律调整规则,具有十分重要的理论和现实意义。     

国家与市场关系理论的发展历程及其方法论意义

我国实行市场经济以来,对国家与市场关系的考察成为经济学界对市场经济理论研究的主要方法论原则,并达成了一些基本共识:在中国,没有国家的市场和没有市场的国家都是行不通的;相比而言,中国市场经济的形成、发展和完善离不开国家的主导性作用.但国家与市场的边界、国家如何有效地发挥与市场经济要求相适应的职能作用等问题仍没有得到很好的解决.而通过对国家与市场关系理论发展历程的考量,不仅使我们获得丰富的理论给养,其特定的研究范式还具有极其重要的方法论意义:不能把市场失灵或政府失灵作为研究、评价、构建国家与市场关系的唯一前提;客现背景和与之相适应的利益诉求是研究、评价、构建国家与市场关系的客观基础;国家与市场的关系状态是两者在一定条件下和一定时期内的动态平衡,不存在对任何一方的绝对否定;国家与市场的关系实质上是国家强制性与市场自主性的关系;完善的市场经济是国家法治与市场自治良性互动的必然结果.     

政策网络理论:政策过程的新范式

当西方发达资本主义国家中的国家与社会功能分化初显端倪并逐渐使得国家决策主体结构出现分权化、部门化与碎片化(fragmentation)时,整个社会的去中心化趋势也日益显现,建立在国家与社会截然"二分"基础上的政策过程理论之多元主义范式与法团主义范式,对此政策过程的诠释已是心有余而力不足了,于是政策网络理论应运而生.本文在简要阐述政策网络理论兴起的基础上,重点阐述了它的一些基本问题,并比较分析了政策网络理论、多元主义与法团主义,以试图进一步勾勒出政策网络理论的理论轮廓.     

民间规范与人权保障

民间规范与法治建设中的人权保障有着必要的关联。不论是法定的还是理念与理论设计的人权,都可能因脱离主体交往行为的实际而在实践中受到牵制,一国法制建设的出发点就是为了回应国民在交往行为中的人权要求。民间规范自身在一定程度上表达着不同人群的权利要求,在一定意义上,国家法不应是民间法合法与否的标准和判据,而民间法才应是国家法合法与否的标准与判据。借助司法可以把民间规范中的人权内容及其保障方式吸纳到国家体制中,其优势在于,在小传统的内容转换为大传统的认可时,司法的具体性、中立性、判断性和被动性、独立性和权威性、程序性和最终性等特征,在整体上发挥着可能优势。     

宪法宽容精神下的少数人权利保护研究

宪法发展的历史表明,人权可能在民主的名义下遭受到严重的侵害,多数决定的民主原则本身就隐含着对少数人权利的现实危害可能性。为了使社会的每个成员都能切实享受到基本权利带来的利益,不仅要保护绝大多数人的基本权利,也要保护少数人的基本权利。而要实现这一目标,必须践行宪法宽容的精神。现代宪法所体现的宽容精神是少数人权利保障的伦理基础,宪法文本的规定是少数人权利保障的法制前提,而少数人权利保障则是法治国家实现宽容的必然要求。     

中国宪政的基本路向探析

宪法和宪政已经成为宪法学知识谱系中的基础性概念。宪法应当被实施,否则宪法及其承载的价值将落空,因此,有宪法即应行宪政,在此意义上,可以说宪政是宪法运行的理想状态。从宪法概念在西方的发展历史可以看出,宪法的四个要素是组织法、根本法、人民主权和人权保障,大体上经历了四要素渐次叠加的历程,其核心则是人权保障。宪法的四个要素有待宪政过程予以落实。中国宪法观中忽视人权保障的因素,成为在中国推行宪政的阻力,需要在宪政过程中予以突破。追求宪政有利于保障人权,有利于增强政治统治的合法性,有利于保持中国经济的活力。中国实行宪政的基本路向是完善违宪审查制度,建立多元化的权力制约机制,加强宪法对部门法的指导力和规范力。     

西方国家政党与宪政关系探析

从近代西方的立宪史来看,政党曾被作为派系斗争的工具或纯粹的市民社会组织,而为立宪实践所敌视或漠视。随着政党国家现象和政党异化现象的出现,通过立法实践和司法实践将政党纳入宪政体制之中遂成为现代西方立宪实践的潮流。从政党与宪政的逻辑关系来看,现代西方国家普遍认为政党不仅是基于公民自由结社的市民社会组织,更因其组织的准国家机构特性和党权的准公共权力性质而在宪政体制中发挥着不同于一般市民组织的宪政功能,理应获得"宪法机构"之公法地位,成为宪政规范的对象。     

国际法宪政问题研究

尽管国际社会的相互依存局面导致了国际法的宪政化，许多国际法学者仍然对其深表怀疑和否定。本文从语义学角度解析constitution的内涵，确认宪政的本质内涵就是法律规则的体系化，进而确认了国际宪政的可能性。在此基础上，从国际强行法视角对国际法的宪政内涵进行分析，并且对国际宪政和国家宪政之间的关系进行了论述。     

宪政中国战略标志论 --宪法思维基本问题研究

宪法思维是指大众和精英通过宪政体制这一沟通平台所共享的生活习惯与心理取向.宪政中国的战略标志不在于拥有一部良宪,不在于充分实施宪法,也不在于真正树立了宪法权威,而在于宪法思维的被认同、被接受和被运用.领导干部的宪法思维和宪法学理论工作者的宪法思维是宪法思维的两种基本形态,应予以格外关注.此外,宪法思维是繁荣宪法学的重要途径.     

依宪治国原则下公民财产权正当性体系的重构

财产权的正当性包含两个维度:财产权作为权利的正当性和财产权受法律限制的正当性。依宪治国是依法治国的沉淀和凝炼,依宪治国对我国宪法原则及其制度建设提出了更高的要求,在公民财产权的正当性抽象上也是如此,现代社会财产权正当性探讨的维度应该是财产权法律限制的正当性。因此宪法在依宪治国的背景下要实现对财产权的有效保护,就必然对宪法财产权制度的正当性体系进行重构,并以体现宪法的最低道德性和宪法的伦理性为体系前提。依宪治国原则下的财产权正当性的凝炼既要坚守宪法的基本精神,也要关注财产权在依宪背景下的合法性与正当性的互动和融合,体现财产权的规律性和目的性。     

基本权利诉讼:宪政实现的中国之道

从中国国情出发思考中国宪政实现的路径所得出的结论是:公民基本权利诉讼应当成为当代中国宪政实现的基本战略和策略。这一结论的理论依据是,公民基本权利诉讼是中国特色宪政、中国宪法作用空间、中国宪法实施方式三者的契合点。将公民基本权利诉讼作为宪政实现的基本战略和策略具有重要的实践意义,而推行这一战略策略也具有现实的可能性。     

主体因素：美国联邦宪法形成和发展的能动力

主体因素，即人的因素，是法律或法治形成和发展的主观条件或主观动力。美国联邦宪法之形成和发展，离不开一批具有很强的权利意识和法律意识的社会主体主观努力。这些主体既包括那些创造了宪法的“宪法之父”们，也包括那些创造了宪法修正案和宪法判例的人们，当然也包括那些提起宪法诉讼的当事人。     

普通法权限中的宪法解释

普通法发源于英国,但法学体系中的宪法解释学却是在美国起源并在普通法体系中发展到最高水平的。美国的宪法司法审查实践引发了三个紧密联系的问题,即法官宣告由民主选举产生的立法机构(包括国会和州立法机构)制定的法律无效是否合法,法官如何解释宪法,法官如何发挥能动性从而在审查立法行为时能做到多大程度的自我控制。通过分析可知,司法审查的合法性正在得到国际社会的广泛认可,并且目前也存在着许多解释宪法的理论、方法和方式,而对于司法能动性适合于何种情况却仍然是美国宪法辩论的中心问题。