改革开放背景下宪法对营业自由的保护

改革开放40年来,非公有制经济为我国社会主义经济建设作出了突出贡献,也受到越来越充分的宪法保护.营业自由是非公有制经济主体的一项重要基本权利.营业自由可从私有财产权和社会主义市场经济体制辐射下的劳动权中得出.营业自由兼具主观权利和客观价值秩序双重性质,国家不得非正当干预营业自由的行使,并且有义务保护公平的市场竞争环境,避免垄断、不正当竞争等市场行为对营业自由造成侵害.     

论营业自由及其在我国的实现路径

在大陆法系的商法理论和立法例中,商人和商行为是两个基本范畴.而无论是对商人概念的界定还是对商行为理论的建构,都离不开“营业”.营业自由是营业权的核心内容,该自由并非没有限制.对营业权的认识应有两个层次,即抽象意义与具体意义.我国立法上,营业自由首先应由宪法予以保障,其次是商事法律对这两种意义上的营业权的明确规定.法律对营业自由的限制应属强行法范畴.     

政府公共警告的公法阐释及其可诉性探讨

政府公共警告在法律属性上具有复合性。就政府公共警告的整体性概念而言,有的政府公共警告行为可能是具体行政行为,有的可能是行政事实行为,还有的可能是准行政行为。就特定消费安全风险警示而言,其性质亦可能会因警示信息受众对象之对立性差别(消费者与生产经营者)而呈现不同态样。政府公共警告具有可诉性。管控政府公共警告行为必须不断完善司法监督机制。     

应急行政行为及其法律规制

目前,行政法学领域并没有关于政府可以采取紧急避险行为的规定,主要原因是政府职务、业务性质决定着其不能采取紧急避险行为。笔者认为,可以把政府应急行政行为理解为紧急避险行为。如在防治“非典”时期,国家、公共利益,公民的人身、财产以及其他合法权益面临着巨大危险,如果不及时采取一些应急处理措施,将会给这些合法权益造成重大损害。此时,政府就采用以短时期限制公民的人身自由,公民、法人或者其他组织支配财产自由的方式,保护广大公众的较大合法利益不受侵害。对政府应急行政行为进行法律调整,是法治国家的基本要求,也是依法行政的必然要求。在紧急情况下,政府采取的应急行政行为要遵循以下几个基本原则:依法行政原则,比例原则,排除司法审查原则,法律救济原则。     

关于政府行为非理性、自利性及其调控的分析

在公共管理中 ,政府行为的“二重性”是普遍现象。其中 ,非理性行为对政府的发展构成了严重障碍。导致政府非理性行为发生的关键因素是政府的自利性 ,并由此引起公共管理中价值选择的偏差。对政府非理性行为的调控必须从克服政府的自利性入手 :依靠完善政府动态运做机制 ,使政府的责任意识与服务意识有效统一 ;依靠改善政府静态生存状态 ,使政府的有限性与有效性高度统一 ;依靠政府质量的提高 ,使法制政府的权威得到维护。     

试析未成年人的隐私权

未成年人被视为弱势群体 ,他们的隐私权往往会被忽视乃至践踏。未成年人有其独特的个人生活自由权、个人生活情报保密权、个人通讯自由权和通讯秘密权以及个人隐私利用权。任何干涉、破坏未成年人个人活动自由 ,非法调查、窃取个人情报 ,非法刺探、调查、公布他人隐私 ,未经未成年人及其法定代理人同意 ,利用未成年人个人资讯情报等都是侵害隐私权的行为 ,应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任 ,情节严重的 ,则应依法追究刑事责任     

职务犯罪身份要素的认定、射程与机能——以“勾结型”共同骗取国家补偿款为视角

“勾结型”共同骗取国家补偿款案件涉及身份犯与共犯理论的交叉,可基于合目的性与体系性考察职务犯罪身份要素的认定、射程与机能。现有以“占有”为核心的身份要素认定标准无法实现限制功能且易引发体系矛盾。“利用职务便利”应以具备处分公共财物的优势地位为限,职务犯罪的处罚根据源于特殊权力地位产生的特别义务违反,无身份者由于对优势地位的关联性而间接获得特殊权力地位并构成共犯。职务犯罪的竞合判断上涉及身份要素的评价机能,可通过优势地位对应关系判断是否产生新的值得评价的法益侵害和构成要件行为。     

案外人异议之诉中显名股东名下的股权权属审查标准——以隐名股东作为债务人为切入点

“股权代持”案外人异议之诉中,对于债权人以隐名股东作为债务人并申请执行登记在显名股东名下股权,此时显名股东能否申请排除执行的问题,法院在涉案股权权属的审查判断上存在分歧,呈现形式判断标准与实质判断标准两种做法。合理的股权权属审查标准,应当同时兼顾保护债权人合法权益、防范债务人责任财产逃逸与保障案外人财产安定。形式判断标准在此方面存在不足。隐名股东未释放其拥有股权资产的信号来吸引债权人进行交易,故而债权人并未因股权公示信息产生信赖利益,不具有权益保护的优先性。形式审查标准还存在片面追求执行效率的倾向,可能会对真实权利人的合法权益造成侵害。因此,法院宜采取实质审查标准审查涉案股权的实体权属。囿于代持股权事宜的隐蔽性,法院通过代持股权协议等直接证据判断存在代持合意困难,应转向对案外人是否实际出资、能否合理说明出资财产来源以及是否实际行使股东权利等间接证据的审查判断。     

中国乙肝歧视第一案的合宪性思考

乙肝歧视案蕴藏着丰富的宪法问题,学界对此观点不一。该案所涉及的宪法权利系劳动权和参政权,这种自由权利又与平等权发生竞合构成劳动平等权和参政平等权,因而同时受到宪法平等原则的保护。综合衡量基本权的法益重要性、所受限制程度以及政府利益大小,本案宜参照美国的严格审查标准进行宪法判断。本案无法通过严格审查标准的检验,该种限制措施是违宪的。     

侵害公民人身自由权行为认定及赔偿探讨

公民人身自由权是公民极为重要的一种具体人格权,包括身体自由权和精神自由权。侵害公民自由权的行为属违法行为。国家权力机关的错案侵害人身自由权是我国最典型、最常见的侵害公民自由权的行为。对于侵害公民自由权的行为应按照有关法律条规进行侵害赔偿,触犯刑法的,应依法追究刑事责任