论西方两大法系国家中的判例

判例在普通法法系国家中是一种重要的法律渊源,但其作用并不是至高无上和绝对的;民法法系国家一般不承认判例的约束力,但仍具有十分重要的作用。     

论司法判例在成文法国家的适用空间——以德国对判例的演绎推理“二重需求”为例

在中国,随着案例指导制度成为审判活动中统一法律适用的重要机制和手段,案例制度所依托的类比推理方法与民法法系国家惯有的演绎推理方法之间存在内在冲突,如何弥合这种冲突不仅被实务界所关注,更是法学界必须回应的重要理论问题。研究发现,作为民法法系的代表国家,德国在法律实践中仍然强调适用判例的必要性与可能性,其根源在于成文法和演绎推理的有限性对类比推理提出了需求。其中,演绎推理为法律论证提供了分析框架,类比推理则构成了对这一论证的补充和保障。在具体的运行中,判例分别在演绎推理的内部证成和外部证成两个环节中存在着适用空间("二重需求")。本文通过对司法判例在成文法国家的适用空间的分析,以期为我国发展案例指导制度提供方法论上的比较参照。     

成文法与判例法:双重调整机制中的民法典问题

民法典是建构和生成的统一,它需要大量的单行法、习惯法和判例的支撑。司法不仅是民法法典化的前提条件,而且是民法法典能够维持和发展的基本保障手段。中国民法的法典化是必须的,但同时也是有限度的。当下的中国应该建立有自己特色的判例制度,运用成文法和判例法的双重调整机制,发挥司法造法的作用,继续完善民事单行法律,在成文法和判例法的互动、协调的过程中不断地确认和发展民事权利,及时回应民事关系调整的需要。     

法律思维与民间规则——以比较法为视角

由于哲学传统的区别,普通法法系的法律思维与民法法系大异其趣。普通法法系救济先于权利,而民法法系权利先于救济。普通法法系以普通法至上,而民法法系以法典法至上。普通法法系的司法创制以判例为起点,而民法法系却以制定法为始点。普通法法系法官在审理案件时以义务为中心,而民法法系的法官却以权利为中心。正因如此,民间规则在两大法系的司法实践中所发挥的作用也就截然不同。     

指导还是法源:论判例在民法上的地位

我国部分学者看到最高人民法院确立的"案例"指导制度对法院审判工作有一定作用,误认为在我国可以建立英美法系民事法律渊源意义上的判例法制度.文章首先分析了判例与判例法的确立、成因、功能,然后从立法与司法分立原则的限制、我国法律传统的影响和法律移植过程中的曲解等方面阐述了判例法制度与"案例"指导制度的本质区别,最后认为"案例"指导制度在民法法典化过程中可能起到非法源性的补充作用.     

判例法制度价值探讨与建构

判例法制度的存在和发展,无论在我国还是在西方,都有着悠久的历史渊源和丰厚的文化底蕴.随着当今世界经济全球化和法律文化全球化的的发展,制定法和判例法在两大法系间日益呈现出相互借鉴、吸引、趋同的趋势.重新审视判例法制度,不仅对判例法国家,而且对制定法国家都有着重要的理论和实践意义.针对我国目前仍不承认判例法的现状,对判例法制度进行深入探讨和分析,进行科学合理构建,对于健全和完善我国法制建设,弥补成文立法的不足,避免法官"根据法律的擅断"将有着积极的作用.     

论中国行政判例制度的建立

当今中国正处于深刻的变革中,法律制度的变革依靠法学研究的探索、开道。在两大法系日渐融合的背景下,近年来,中国大陆一些法学家大力呼吁借鉴英美法系的判例法制度,构造具有中国特色的判例制度,司法实践中也进行了一些有益的尝试。在本文中,笔者以建立中国的行政判例制度为立论点,分析建立行政判例制度的重大意义,并进而对中国行政判例制度的具体构建提出几点建议。     

判例意识的觉醒与判例机制的诞生

"先例判决"不是法官造法,更不是法的渊源,这是与判例法的本质区别."先例判决"借鉴了英美判例法的合理成分,是衡量自由裁量是否适度的标尺,是给自由裁量行为一个"度"的规范."遵循先例"不是英美法系普通法的专利.在大陆法系也要求"遵循先例".先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新.实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用,而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生.它可以充分利用已有的司法资源--判决,减少法院审判工作的重复劳动,提高司法效率,规范法官的自由裁量权,杜绝同案不同判的现象.先例判决制度与判例法有很大的差别,"先例判决"尽管是一项改革措施,但这一措施仍然是在既有制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革.在大陆法系的基本背景下,探索中国的法制统一之道最重要的是三个方面一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释,二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力,三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造.判例对法的发展有着不可取代的作用.当人们按照法律实践行动本身的规律性来思考法和操作法的时候,判例意识就会觉醒,在判例价值社会化的过程中,判例机制随之诞生.我们要关注的是先例判决制度所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示.     

判例法借鉴之法理分析

制定法与判例法各有利弊.目前,世界两大法系逐渐靠拢、融合.对我国是否应该推行判例法制度,理论界进行了十几年的研究、争论,至今仍未达成一致意见.判例法是弥补制定法的"死角"与"空白"的最好办法.因为"判例最突出的优点是它本身有一种有机生长的原则,因而能适应新情况".     

试论我国判例法制度的建构

判例法具有弥补制定法不足、维护法律适用统一之价值。在我国,为完善法律体系、解决实践中的问题有建构判例法制度的必要。而且我国有判例法传统,目前已有大量典型案例汇编存在,判例制度也已有实践并取得了良好的成效,因而,建构判例法制度具有可行性。文章从应坚持的原则、有权创制判例法的法院、判例法的形成程序、判例法的拘束力、判例法的清理等方面,具体探讨了我国判例法的建构问题。     

关于先例判决和判例指导的思考

先例判决和判例指导反映了我国审判实践中不同地区、不同审级的法院对案例指导的积极探索。先例判决和判例指导在称谓上虽然已经明显地判例化了,但仍属于案例指导的范畴。“案例指导判例化”是我国司法改革的一个发展方向,创制判例制度的法律因素值得我们深入思考和研究。     

质疑判例法源

在我国的刑法典确定了罪刑法定原则之后 ,怎样弥补刑法的漏洞又成了一个重要的话题。许多学者支持将判例法做为一种救济方法 ,提出建立成文法为主 ,判例法为辅的具有中国特色的社会主义法律体系。本人不支持这种观点。理由是 ,君权神权这一判例法产生的历史根源已不存在 ;随着法制建设的迅速发展。法制不完备、不统一的现象趋于消亡 ,而判例法赖以生存的遵循先例原则也存在严重弊端。因此 ,我们在判例法这一问题上 ,必须冷静而谨慎 ,合理吸收其精华、精髓而不能拘泥于形式。     

论设立我国的判例制度

大陆法系与英美法系具有不同的特点 ,两大法系相互借鉴已成为必然趋势 ,在我国同样有必要实行判例制度。实行判例制度对于完善社会主义法制 ,实现司法公正具有重要的现实意义。     

发挥判例在行政诉讼中的作用

判例是指在司法中可供参考借鉴的判决先例。由于《行政诉讼法》的规定过于抽象 ,制约了它在行政法治中的作用。应赋予典型判例以法律效力 ,使其能弥补《行政诉讼法》的缺点 ,提高行政诉讼的威信 ,规范法官行使自由裁量权 ,唤醒公民维护权利的意识。     

十五大以来我国法制建设的理论突破和实践成就

十五大以来,以江泽民同志为核心的党中央在法制建设方面取得了重大的理论突破和实践成就。提出“依法治国”的基本方略,形成有中国特色社会主义的法律体系,强调“以德治国”和“依法治国”相结合,提出并贯彻依法行政的重要思想,都是这些突破和成就的集中体现。     

法律经济学视角下的国家法和民间法

在越来越具有现代性特征的乡村社会,国家法律已日益成为维护社会秩序、促进社会和谐、保障新农村建设不可或缺的力量。但作为村庄内部维系秩序的权威力量,即“民间法”,在社会生活中仍起着作用。应正确认识国家法与民间法的关系,建立二者之间均衡互动的调节系统,发挥二者各自的作用,以促进和谐社会的构建。     

论我国行政诉讼原告资格制度发展的路径选择

我国行政诉讼原告资格制度的发展应以我国的现实国情为基础,借鉴先进国家的有益经验,选择判例先行--司法解释确认--制定法修改的循序渐进的路径.这一发展路径既能顺应行政诉讼原告资格不断放宽的世界性趋势,又能维护我国社会秩序和法律秩序的相对稳定.当前,我国已在前两个步骤上作了积极的探索,但第三步明显滞后,因此,行政诉讼法的修改迫在眉睫.     

论消极投资者权利的法律保护路径

我国市场发展过程中出现了许多新形态的投资,现行法律往往按照非法集资来处理,这种处理方式对保护投资者不利。出资后不直接控制或参与资金的运用,出资的回报主要依靠管理者或代理人等第三方的努力,构成消极投资者,与证券市场上的投资者地位实质上相同。应借鉴美国的做法,扩大证券的定义,将对于消极投资者的保护纳入证券法,开放投资市场,以证券法的制度规范非典型证券,以防止各种欺诈的发生,保护投资者权利。     

民主政治、政治改革与依法治国

无论是历史还是现实，无论是理论还是实践都深刻地表　明，民主是法制的基础，社会主义民主既决定着社会主义法制的性质，又决定着依法治国实　现的程度。社会主义民主政治的本质是人民当家作主，这是一种新型的民主政治。社会主义　民主政治运行必须遵循和实现社会原则、民主原则、公开原则、程序原则和法制原则。社会　主义民主政治的实现，以及在此基础上推进依法治国方略的实施，都离不开改革尤其是政治　体制改革的动力作用。     

论我国建立行政判例制度的必要性

判例法具备很强的灵活性和社会适应力，能够有效弥补成文法的缺陷，在行政法领域表现出明显的优势。从统一法律适用、弥补行政立法的不足和完善司法解释的角度，论证我国建立行政判例制度的必要性。