父子之伦尊卑之义——清末修律中的沈劳之争管窥

清末围绕新刑律的修订有一系列争论,张之洞之后,以传统明刑弼教原则对修订法律馆刑律草案进行反驳的代表为桐乡劳乃宣.在预备立宪阶段,清廷以上谕的形式为新刑律草案规定了礼教与宪政的双重约束.在此前提下,沈家本与劳乃宣实无可能以礼教派与否来分别.以劳乃宣措意的“亲属相殴”条为例,本文认为沈劳之争的一个关键区别在于刑律正文中是否严格按照服制明定等差.这是信奉旧律原则的劳乃宣真正关心的地方,也是沈家本不愿由为说辞加以辩解之处.     

1907年修律权纷争与立法新制的建立

1906年清廷宣示预备立宪,却未对过渡时期的立法权力作出安排,由此引发次年修律权之争。戴鸿慈和张仁黼提出以法部、大理院专司修律,岑春煊提出另组立法机构,意图夺取沈家本的修律权力。奕劻主导的宪政馆却以不合三权分立之义为由,反驳诸议,主张分解立法权,建立法律馆掌法典编纂权、宪政馆握考核权的立法新制。其议奉旨获准后,沈家本留任修律大臣并重组法律馆,形成以留学生为主的修律班底,不少人又为宪政馆要角,甚有利于趋新法律的制订与出台。     

行之以渐：从《大清现行刑律》看“杀尊亲属罪”

清季变法修律,旧的《大清律例》被改造成《大清现行刑律》,以为过渡之用的总成之作,其立法条文之变动、司法适用之情形,一定程度上能够反映当时某些法律变革之观念。其中,杀尊亲属罪作为直接体现儒家纲常的核心条款,删修幅度较大;在各级审判厅的司法裁判中,又留存一定的生命力,但尚未触及诸如尊亲属的法律概念界定等实质议题。《大清现行刑律》作为近代刑律改革的脚本,体现了杀尊亲属罪在近代法律转型中的过渡性特征,不应该被忽视。     

刑罚人道主义对《大清新刑律》的影响

《大清新刑律》是晚清修律最重要的成果,也是中国刑法近代转型的开端。西方的法律文化成为指导《大清新刑律》的精神支柱和理论基础。修律者在西方近代法律文化的影响下,接受了“天赋人权”、“刑罚人道主义”的思想,并贯彻在刑罚制度中。     

沈家本刑事法律思想

20世纪初期，清政府为了挽救风雨飘摇的政治统治，不得不进行变法。沈家本受命修律后，本着“参考古今，博稽中外”、“折冲樽俎，模范列强”的宗旨进行了一系列修订法律的活动。在对刑律的修订中体现了沈家本废除肉刑、削减死刑、禁止刑讯的刑罚人道主义思想和吸收资本主义国家罪刑法定、故意、过失等刑法理论的开阔胸襟。     

从《大清新刑律》看中西法律的冲突与融合

《大清新刑律》是清末修律活动中最有代表性的成果。但由于修律本身只是清廷变法自救的产物，因而《新刑律》在内容上就不能不是一个新旧杂处的矛盾体。一方面，《新刑律》吸收了当时世界上最先进的刑法制度中的精神、原则和立法技术，确定了罪刑法定主义原则，废弃了沿袭几千年的肉刑和酷刑：另一方面，传统法律制度中的“十恶之罪”、“容隐”、“尊卑”等维护封建常纲礼教的内容也被大量地保留下来。这实际上是中西两种不同质的法律文化的冲突与融合的结果。     

最后的应变与改革——以清廷对资政院的控制为考察中心

宣统三年（1911）,清政府的立宪行动大大加快,时为＂议院基础＂的资政院也被推到了风口浪尖上。资政院作为清廷主导产生的立宪机构,它同清廷及军机处、宪政编查馆等新旧部门之间的关系十分微妙,矛盾重重。而清廷通过修订院章、改换总裁等行为,以图加强对资政院的控制,取得了一定的效果。武昌起义后,外力的骤压使得清廷对资政院大开绿灯,资政院也从原来的＂议院基础＂迅速转变为具有＂虚君共和＂性质的真正的议院,但这并未能挽救清王朝覆亡的命运。     

辛亥前夕的“无夫奸”论争与政党政治萌芽

晚清修律中的"无夫和奸有罪"本是无足轻重的法律议题,且不具实践性。劳乃宣等人提出保留和修订,试图在收回法权和保存礼教之间取得平衡,象征性地维系礼教精神。拒绝折衷调和的新派传媒将此举视为反对新刑律,并片面理解和夸大西方愿意放弃治外法权的消息,将之提升到国家生死和立宪成败的高度,于是结成游说团体"新律维持会",试图影响资政院议员的表决。不料却意外触发蓝、白票党之争,进而引起政学会和帝国宪政实进会两大西式政党的组建。两派根据法律异见而组党,揭示出以政见划分政党的西方学理的影响,但当时舆论已有不同意见,辛亥后的实践亦证明朝、野分立才是政党政治的大势所趋。     

民国《民律草案》评析

民国北洋政府时期,为实现民法法典化、收回领事裁判权,先是由法律编查会起草完成了《民律亲属编》,而后又以《大清民律草案》为蓝本修订了完整的民国《民律草案》。与清末的《大清民律草案》相比,民国《民律草案》确立了统一的民法价值原则,立法技术和制度内容方面均有较大改进;该草案的立法成就对南京国民政府制定民法典产生了积极影响。但是,由于制定得极为匆忙,民国《民律草案》有许多未尽妥善之处。     

从“仁政”到“人权”——中国近代“仁政”思想及其在清末修律中的实践

近代以来,中国"仁政"思想由传统走向近代已成为历史的必然。近代"仁政"思想的内涵既继承了中国传统"仁政"思想中符合近代中国发展需要的一些思想主张,又借鉴和吸收了西方近代政治法律思想中符合中国国情的一些进步思想主张。在清末修律中法理派的努力下,近代"仁政"思想在修律中得到了具体实践,法理派修订或制定的一些具体法律条文体现出了近代"仁政"思想的进步内涵,从法律制度上实现了对一些基本人权的法律保障,基本实现了从追求近代"仁政"到追求近代"人权"的过渡和转化过程。     

从清末修律中的礼法之争看沈家本的法理思想

清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修律的藩篱，是中国法律现代化的开端。晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。本文尝试从清末修律的礼法之争着手，来考察沈家本的法理思想。     

沈家本“法律救国论”探析

沈家本修律的思想出发点即是法律救国,这与沈家本的个人成长环境和社会经历是分不开的。其法律救国思想主要体现在力主改革旧律、接轨西律以收回治外法权和引入西方制度,以实现富国强兵,促进中国近代化两个方面。     

清末中西竞争语境下的刑律修订

清末由沈家本所主持的修律活动是法律史学界持续探讨的一个话题 ,治近代法律史的学者几乎都对此问题进行过探讨。然法律或法制的变革是晚清“变法”中的一个组成部分 ,中西竞争、西潮激荡而带来的这一时期思想、社会的急剧震动和变故 ,是研究清末法律变革问题时所应该参考的、不能与之割裂的大背景。本文将尝试从清季中西竞争这一语境着眼 ,主要以刑律的修订为例 ,探讨清末的那次“法变”。     

宣统二年汪荣宝与亲贵大臣的立宪筹谋及运作

亲贵与留学生的结合,为光宣之交一大政象。中国第一历史档案馆珍藏的一份未署名的宪法说帖,实系宣统二年五月二次国会请愿失败后,汪荣宝替善耆、毓朗的捉刀之作。说帖的要旨及诸人的持续努力,既排除协定宪法的可能,又剥夺宪政编查馆的草宪权,是十月清廷钦简大臣组织班子秘密草宪的重要动因。当国会召集年限缩短三或五年的主张两不相下时,汪荣宝提出"宣统四年说",虽未获善耆、毓朗鼎力支持,却得到溥伦极力运作,故虽未完全实现,但在缩短国会年限上谕中实有体现。汪荣宝与亲贵的筹谋及运作,展示了留学生小臣与亲贵大臣互为作用,联手影响清廷立宪决策的过程和模式。     

唐律中的“亦如之”:立法语言的形成、特征与价值之一例

唐代之前正史文献、经典文献及其注疏中“亦如之”的含义与用法固定，表意核心在于“如之”,即不同主体、行为或事件，仍然适用之前列举的标准、规则。“亦如之”在传统刑律及其体系中围绕“正刑定罪”,在简化条文、避免重复、提高法典体系化程度，标示特定立法技术、辨别具体犯罪行为、确定相应量刑条款等方面具有重要的价值。传统刑律中的技术性术语所蕴含的统治者控制司法裁判权的策略与意图亦不能忽视。中国古代律典体系中的“亦如之”及大量“字例”“字类”等技术性术语，都是伴随立法技术、法典结构及相关理论的发展、演进逐渐形成的，其“技术性”表现为一定程度的依附性。一方面，技术性术语仅是“五刑之权衡，非五刑之正律”,律典体系的核心仍是“正律为体”;另一方面，律典体系中大量技术性术语虽然是“正律之用”,但相互之间存在复杂关系，亦有“用中之体”“用中之用”甚至更加复杂的层级、效力关系。     

宣统年外官制改革方案的讨论

1906年中央官制方案奏定后,新设和改组的各部很快完成了新官制的建设,并从人事、行政和监督方面,建立起对各省司道的上下垂直统驭关系,督抚权力有被架空的危险①.宣统年间,出使大臣李家驹和宪政编查馆提出了中央与地方分权的四级说；而各省督抚则彼此电商,提出“内外统筹”的三级官制办法.但他们出自各自不同立场的利益较量,终使方案的制定异常艰难,不得不“因陋就简”地草草了事.     

湖南谘议局与近代民主政治

谘议局是近代中国地方议会政治的重要基础,是“统治者首次正式授予人民参与权力的表示,也是中国人政治参与的真正起点。”[1] 湖南谘议局是清末立宪运动的产物,也是湖南绅士争取民主权利的重要场所,它在一定程度上反映了近代民主政治的风貌。一190 8年,湖南巡抚岑春在中央宪政编查馆的催促下,在长沙设立了湖南谘议局筹办处,委派藩司庄赓良,臬司陆钟琦,学司吴庆坻为总办,盐法道朱延熙,巡警道赖承裕,劝业道唐步瀛以及在籍绅士内阁学士衔前国子监祭酒王先谦,前掌江南道监察御史赵启麟,翰林院编修谭延,广西侯补道汤鲁蟠等为会办,湖南候补道…     

清代法律体系的形成机制与动态结构——一个大问题,两个小例子

清代律典虽说是直接详绎《大明律》的产物,但由跨王朝的宏观视野来看,它至少是战国李悝《法经》以降历朝历代修律成果的结晶.经由顺治、康熙、雍正与乾隆四朝持续近百年的不断完善,至乾隆五年,《大清律例》终于告成刊行.至于定例,整个清王朝都在不断修订扩充,成为因时因事发展法律的重要方式.清代中国法律体系的形成机制,可概括为一事一例;它的动态结构,包括情理→律例,这是立法环节;律例→待审案件→情理,此乃司法过程;成案→通行→定例,可谓准立法程序.这一法律体系的基本特点,乃情理与律例永远处在开放的循环过程之中.《红楼梦》所述"探春断事"虽属"家法"的运行,但与《康熙起居注》所载"康熙折狱"对比分析,可清楚地探知清代法律体系的形成机制、动态结构及其特点.     

论"第四权力"与司法权力的运行规律

"第四权力"与司法权力的运行存在从属律、阶段律、复杂律和敏感律,其中的阶段律最具统摄作用.不同的政治模式项下,两权的运行规律各不相同.发掘规律与设定规则,不能忽视或超越历史阶段,否则只能陷入盲目与混乱,对法治与宪政秩序的建构有害无益.     

欧肯宪政经济思想的逻辑范式

欧肯阐释的理想经济秩序模式,体现了对制约和影响经济行为者的规则性质的思考,为经济问题的分析增加了一种"宪政"维度,业已触及立宪选择的本质范畴。利己和利他的经济人假设是欧肯进行宪政经济分析所必要的逻辑前提。将实现个人主义运用到经济秩序上,并体现"自由的经济宪政的构想和对权力分析的方法"是欧肯的秩序经济著作的核心。欧肯力图在自由中建立宪政,设想在以自由原则为核心的宪政基础上建立合理秩序——竞争秩序。无论是私人权力还是国家强制权力的垄断统治及其交织更迭,都足以抑制竞争。对两种权力意识反竞争本质的根源性认识,不应拘囿于经济领域本身,而是应该深入到宪政制度构建的层面。欧肯主张建立和维持一种完全竞争下的经济秩序,以求化解权力冲突、协调社会矛盾、实现稳定均衡。国家主导的竞争秩序、理性原则导向的宪政选择、整体关联的竞争秩序原则以及多维结构的竞争秩序政策塑造,实际上嵌入并确立了欧肯宪政经济思想的衍生逻辑的内核。