"失范"与"规范":社会转型期中国"两栖人"现象及对策分析

当代中国社会阶级阶层分化是一场"从身份到契约"的进步运动,"两栖人"现象是阶层分化中出现的身份 契约的失范现象;因身份的差异,"两栖人"分为"城乡两栖人"与"官商两栖人";原有身份制度下的政治权力结构及社会资源分配差异是"两栖人"现象产生并不断反复的深层次原因。在社会转型的深入阶段,应该进行"去身份化"改革,调整原有身份制度安排下的政治权力结构,促使"城乡两栖人"快速转化;同时规范政府权力在社会转型中的作用,压缩"官商两栖人"的生存空间,促进社会合理分化,寻求政治结构与社会结构的协调发展。     

法治化运动及法治迷信检视——对中国法治现代化的冷思考

由于对成文法秩序构建(即立法)的过分依赖,在一定程度上使国家公权得到事实上的强化;忽视立法内容正当性而片面强调"有法可依"的法治化运动助长了"法律工具论"的盛行;追求现代化及"与国际接轨"目标时可能造成对社会本土资源(秩序)的破坏,即法律与其他社会控制力量相冲突;非理性的、激进的群众运动方式的法治引发群众对法治及其操作的非正常理解及期待,法治迷信由此产生.     

刑事诉讼制度变迁的法律文化解释

刑事诉讼制度变迁不能离开其赖以生存的社会环境,其中法律文化对刑事诉讼制度的影响更为深刻和久远。从西方各国法治历程与中国法治道路探索比较可以窥视东西方法律文化对刑事诉讼制度发展所产生的不同影响。通过诉讼意识、国家治理思想与价值观等法律文化维度入手可以对刑事诉讼制度发展变迁进行初步的法律文化解释。     

悖反与整合:法律与社会现实的思考

在当今中国社会的诸多法律案例中,往往国家制定法并不能得以完全的实施,而民间习惯、地域文化和社会环境对法律事件处理却具有不可忽视的重要作用。本文试从社会学的视角,客观地探究法制建设中的经济与社会现实条件和人文环境,尤其是现实社会生活中人们的行为方式与非正式的法律方式。对于实现本土资源与法律制度的整合,寻求一条适应中国社会特色的法治之路是十分必要的。     

后乡土社会法治秩序的构建

"乡土社会"是对中国旧有的农村社会的特性所作的一种概括,但目前我国农村社会已经并且正在经历一场在速度、深度、广度上都前所未有的社会转型,"后乡土社会"的特征正在凸现.后乡土社会下,延续了几千年的传统乡土的礼治秩序渐趋淡化,传统礼治秩序下的权威和价值体系面临解体或重构,即便如此,现代法治在后乡土社会的秩序重构仍面临着法律信仰与乡土信仰、国家法与民间法以及法律资源需求和缺失等一系列的冲突.在此视角下,笔者探讨了从法律信仰、法律意识、法律资源及法治秩序方面对后乡土社会秩序重构的可行,以期实现法治秩序与乡土的完美整合,谋求更为和谐的农村社会.     

社会转型与法治根基的构筑

中国当下的法治进程是在社会整体转型的基础上展开的。而现代法治并不仅仅是一种制度,而更主要的是一种生活状态、行为方式和文化模式,简单的法律移植、制度建构或者对传统秩序资源的过多企望,都难以带来期望的现代法治秩序。事实表明,对转型期的法治进程而言,更重要的则是培育和构筑法治的本土根基。只有培育和建构法治的精神根基、社会根基和文化根基,法治才会在中国大地生根发展,真正的法治秩序才会到来。     

论儒家文化与法治

法律制度的有效建构和运作依赖于相应的法律文化的存在,法治的成长必须依赖于相应的法律文化土壤.因此,探索中国古代法的文化精神,促成中国法文化的现代化,是法学研究不可或缺的一个课题.中国古代法以儒家之价值为价值,渗透着儒家文化的精神实质.儒家思想的核心是道德,在"人"与法的关系上重"人"轻法.中国的这种法律文化传统决定了我们不可能建成西方式的法治,中国的法治必须充分利用本土的道德资源.     

礼乐传统的现代转化途径

我国改革的渐近性、过渡性特征与我国礼乐文化传统影响下形成的行动思维有密切关系。若说西方抽象本体论的思维是企图在事物现象后面确定一个固定不变的本质,那么礼乐传统则是把一切都融进象征性的身体行为过程。礼乐文化有强烈的"小传统"性质,在作为国家体制的"礼崩乐坏"之际,"礼失求诸野"乡土社会却保留了较完整形态。它在农村改革中起到了重要的社会资源作用。当今,我国正在走向法治之路,但是礼俗不是与之完全对立的,礼治与法治在新的社会条件下可以实现统一。关键是进行积极的改造与转化。     

法治建设中国家主义立场的“国家”内涵

国家主义作为一种政治法律学说具有丰富的内涵,对西方和中国社会治理产生了重要影响。在国家主义的立场中,"国家"是奠基性的概念。对于"国家是什么"的理论命题,国家主义者给予了四个方面的回答,即国家是世俗权威的化身、无上权力的归宿、最高利益的代表和驯化公民的牧者。近代中国语境中的"国家"与西方迥异,带有救亡图存的工具性色彩。对百年前中国的国家主义思想,有必要进行批判性的吸收与借鉴,从而为法治国家建设提供有效的理论资源。     

市民社会、中产阶层与法治路径选择

就世界历史发展进程而论,西方市民社会及其主体中产阶层既是民主政治产生的重要前提,也是法治文化产生的根基。然而西方语境中的市民社会理论将国家与社会作为一个分离的二元对立结构,强调个人自由与独立和社会的自治性等与当前中国特色的社会主义发展道路——中国模式并不匹配。在全球化与后发型现代化背景下,中国法治现代化道路的发展方向,必须立足于国情,走自主型道路;必须选择政府推导的制度先行、法治优先模式;必须选择由政府推导国家与社会的共同发育、良性互动和关系形塑,从而达到制度均衡的法治秩序的基本路径;必须以制度引导促进公民法治文化,夯实法治社会基础。     

中国宪法文本中“法治国家”规范分析

清末民国时期,法治国家开始成为法学的基本概念,学界对其基本内涵也形成了一定的共识。在我国宪法文本中,"法治国家"是政治共同体依照法律治理国家生活的原则、规则与未来指向性的价值体系,其实质要素包括人的尊严、自由和平等,形式要素包括法律至上、人权保障与权力制约。从宪法文本的规范体系来看,"法治国家"包含法治社会,从价值内涵来说,"法治国家"同时也是"宪政国家"。     

农村社区治理模式探析——以绍兴农村“两种”模式为例

中国农村社区治理模式处在探索和发展之中.在多元复合、利益碰撞的社会特型中,"人治"模式逐渐向"法治"模式过渡.借鉴传统中国民间社会治理的思想资源、制度资源并赋予当代农村发展的最新经验和理论成果,是建设既符合民主政治发展,又符合中国农村实际情况的农村社区治理模式的可行之路.     

法律至上精神在我国法治秩序建构中的意义

我国传统社会与西方市民社会的根基迥异,形成了天理、人伦至上与法律至上两种不同的理性精神。在西方,法律至上精神渗透于伦理文化与法律文化的根底中。在我国传统社会中,法律只是执行天理、人伦的工具而已。法律至上精神是现代法治运行的精神动力,而我国传统社会中又缺乏这种重要的法律至上精神的引导。因此,文章倡导在现代中国法治秩序的建构中弘扬西方市民社会生成的法律至上精神,推动中国法治进程。     

王夫之《读通鉴论》中的法治思想

《读通鉴论》是王船山晚年撰写的一部史论与政论结合的巨著,该书中有比较丰富的"法治"思想:把"法治"提高到一个比较高的地位,在"人治"与"法治"的关系上,突出了"法治"的必要性与重要性。在治理国家方面,船山还隐约认识到根治官场贪污腐败需要发挥法律制度的重要作用,因此,他将吏治与法治结合起来,在重视官吏道德修养的同时,还强调在制度的范围内对官吏进行监察、考核,对官吏贪污贿赂的犯罪行为依法严惩,把法治作为惩罚贪官污吏的最后一道防线,这与现代法治中预防官员腐败与制度反腐的立法精神相一致,足见王船山"法治"思想之远见。     

权谋文化视角下的中国法治

产生于人治环境下的权谋文化,在价值取向上是和公正、平等精神相背离的;它是一种追逐私利的文化,是一种反规则、反诚信的文化。权谋文化对我国当前的法治建设产生了诸多的不利影响,如分化了立法权、腐化了行政权、弱化了司法权、淡化了社会的规则意识。因此,有必要采取措施,优化中国本土的人文精神资源,培育公众对法律的信赖感,构建中国的社会自治网络,为法治建设铺垫文化底盘,消除权谋文化对法治建设的各种负面影响,早日实现我国的法治之路。     

“基督教及其信仰是西方法治的基础”质疑

中国法治建设遭遇了困境,一些中国学者认为这与缺乏宗教的支持分不开.他们提出,西方世俗法治的成长得益于基督教的信仰的支持,近现代西方国家的法律制度就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和多种价值之上;西方法律与西方宗教本来相通,法律信仰和宗教信仰本质上是一回事,等等.固然,基督教曾对西方法治发挥过积极作用,但称之为"基础"则言之过甚.学者以此为中国法治困境"诊断",在理论上是错误的,在实践中是有害的.     

法治理想与“法律神话”的悖论——兼论西方法治思想发展中对理性与非理性的不同态度

自古希腊以来西方传统法治思想都认为,法律是理性的,能保证正义的实现。然而20世纪以后产生的现实主义法学、批判法学和后现代法学却认为,法律的理性只是一种神话,法律是非理性的。正确认识西方法治思想发展中对理性与非理性的不同态度,对我国顺利进行社会主义法治国家的建设具有重要意义。     

“法治社会”辨析——以“社会”为中心的考察

中国法学界主流的国家与社会关系理论的平面特质,决定了对法治社会内涵理解的单一性。根据马克思主义关于人的自然、社会与实践属性,以及人的国家、社会与共同体身份之存在方式的理论,法治社会应包含法治"人民"社会、法治"臣民"社会与法治"公民"社会三个层次。法治"人民"社会主要体现社会主体的"政治人"属性,其核心内容是法律规范与限制权力;法治"臣民"社会主要体现社会主体的"经济人"属性,其核心内容是保障权利与依法行政;法治"公民"社会主要体现社会主体的"法律人"属性,其核心内容是法律意识与遵守法律。     

法治的主体

在法治理论的研究过程中,人们似乎习惯于接受所谓"通识",如几乎所有论者都认定在法治社会中"法律应当高于政府"。然而,对于"法律为什么应当高于政府"以及"法律为什么能够高于政府"等问题却没有作进一步的思考——而如果没有对后两个问题的追问,则"法律应当高于政府"能否成立是很有疑问的。那么,这个论断是否真的仅具有道德吸引力但却不能成立?这实际上就涉及到了法治的主体问题:如果按照认识论意义上(也是当前通行的)主体理论模式,则逻辑上的结论就必定是法律无法因而也不应高于政府;但如果按照本体论的主体理论模式,则可以很好地分析、证立此一命题。     

中西亲属法文化的冲突及其对近现代中国的影响

亲属法(Law of domestic relations; Familien recht)一词在比较法和法制史的领域内,常常被赋予不同的涵义。一般认为,亲属法是规定亲属关系、家长家属关系,以及由这种关系而产生的各种权利和义务的法律规范的总称,即规定亲属或家长家属身份的发生、变更、消灭,以及基于上述身份关系所发生的权利义务关系。从古代社会到近代社会,亲属法的发展变化无疑表现为“从身份到契约”的运动。而中国亲属法从奴隶社会到半殖民地半封建社会的历史运动,则具有与西方亲属法不同的特质。中国古代的亲属是极为典型的身份法。以家族主义为核心,以名分等级为特征的儒家礼教和宗法思想深深地积淀