商法通则的法律意义与基本架构

商主体对商事法律规范的特殊需求——实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性是商法独立性的内在依据,商事关系相对于民事关系的特殊性是商法独立性的外在表现。在直面商法独立性这一核心问题之后,必须回归商事立法模式本身,民法典模式、商法典模式无法解决现行商事立法现状产生的不足,商法通则是解决其不足的必由之路。在对主要国家商法典立法体例与基本架构进行比较分析的基础上,建议我国商法通则应采折中主义立法例,通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。     

论现代商人法在国际商事仲裁中的运用

现代商人法是在中世纪的商人法基础上发展起来的,它在国际仲裁中越来越得到广泛的应用并发挥着极其重要的作用。现人商人法的统一性、国际商事仲裁的便利性以及当事人的意思自治是现代商人法适用的理论基础,各国国内立法、国际公约是现代商人法适用的立法实践。只有严格遵守“意思自治”原则,直接规定现代商人法等法律规则在国际商事仲裁中的适用顺序,在具体纠纷中慎重选择,才能加强和完善国际商事仲裁中现代商人法的适用。     

论我国代理商制度的立法构造

商事代理实践的迅速发展对我国代理商立法产生制度需求。商事代理立法从行为法走向主体法已经成为一个较具现实性的选择。我国现有的代理商制度立法无论在立法理论还是在规范结构体系上均存在缺失与不足。我国代理商法技术构造的重点是,从合理确立立法的理论基础出发,进而构建起代理商法定种类划分科学、规范体系完备的制度体系。     

从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义

“事实习惯不等同于习惯法”是引发本文问题之嚆矢,从事实（商事）习惯与（商事）习惯法二元界分视角进行解读,将得出两种对于“商事习惯”的意解,继而导致商事习惯在司法适用中的定位分歧,即该多元义理触发了商事习惯的法律适用问题。《民法典》第10条作为我国的法源条款,是习惯参与法律适用的初始条款,其义理解读对于商事习惯的法律适用具有指导意义。基于法源属性、比较视角、条款规则分析、作用对象确认,此处习惯具有法之确信,故应取“习惯法”之义。在我国民商合一的立法体例下,第10条中习惯范畴应包含民事习惯与商事习惯双重内涵,法源条款中商事习惯义理应为在适用主体、主观目的、客观行为、适用领域方面与民事习惯形成差异的商事习惯法。     

论商事登记立法的必要性与可行性

商事登记(我国称为企业登记)是创设商事主体的法律制度,也是保障交易安全的重要手段。新中国成立后,我国基本形成了较为完整的商事登记法律体系。但随着市场经济的发展及国际形势的变化,愈来愈显示出立法分散,内容重叠矛盾;效率低下,行政机关自由裁量权过大等问题。而我国50多年的企业登记立法经验及登记实践,已为系统化的立法提供了法律实践和立法技术上的基础性条件。当前现代企业制度的初步建立,公司制已成为我国未来企业发展的基本方向。     

商事登记的价值分析及其对制度构建的影响

商事登记制度是商法的重要组成部分,研究商事登记的价值对优化商事登记立法具有重要意义。效率和安全是商事登记的两大价值,效率应服务于安全。通过分析我国现行商事登记法律制度中有违效率价值的问题,就完善我国商事登记法律制度,实现效率与价值最佳均衡提出几点立法建议。     

法经济学视野下商事登记的本质属性与立法定位

商事登记是各国确认商事主体资格、保障市场安全的重要手段,并通过这一制度为市场交易提供商事信息服务.商事登记所具有的信息传递和合作博弈框架体现了其经济属性,国家立法将其纳入商法总则制度中则昭示了其私法属性.在法律体系中应当将商事登记定位为商事法律制度的组成部分,在实践中彰显其信息公示的经济服务功能.     

浅论我国商事登记制度的完善

商事登记又称商业登记,是市场经济体系中重要的构成要素。它是一种确认商事主体资格设立、变更或者终止的法律行为,是实现商事交易有序进行的前提。完善的商事登记制度不仅有助于节约商事交易的成本,提升商事交易的效率,还有助于国家对经济进行宏观调控、对商事主体进行税收征缴、对市场行为进行监管。然而我国商事登记制度的建立经历了由计划经济到市场经济的历史进程,具备了浓厚的计划经济色彩,随着我国市场经济体制的逐步完善,商事登记的立法弊病日益凸显,造成了法律理念的前后不统一,实践操作性难度加大等一系列后果。本文试图从我国商事登记制度的现状及问题出发,同时借鉴国外立法经验,为我国商事登记制度的完善提出建议。     

我国商事立法的《商事通则》模式探讨

近几年里,学界提出的关于制定<商事通则>的思路对我国商事立法实践有着重要的现实意义;<商事通则>模式在塑造商法品格、实现民商和谐、调整市场经济关系等方面明显具有区别于其他商事立法模式的优越性;在我国现阶段制定<商事通则>是商事法律现代化的重要体现,符合我国社会经济发展对商事立法的实际需求.     

商合伙的理论基础与立法进步

商事法律关系主体-商人的界定和法律确认是建立商事秩序的主体性基础.现代商合伙具有明显区别于民事合伙以及商个人、商法人的本质差异性,但有关认识却依然含混,影响到市场经济秩序的有效建立与完善,确实有待厘清.基于现代商合伙的理论基础,通过对我国立法特别是新<合伙企业法>的针对性分析、比较、评价,可有效揭示其法律蕴涵,并为法律实践提供准确的法律判断.     

多重人格语境下商人身份与人格关系研究

罗马法上的人格同时规定了人在公法与私法上的主体地位,是一种通用型人格,因此罗马法上的人格是法律主体资格而非权利主体资格。德国法上民事人格采取的是权利能力理论,而商事人格采取的是商人"身份人格理论",即商人既是一种身份,又是商事主体,商人在获得商人身份的同时获得商事人格,成为商事主体。某一主体可以同时获得多重人格"面具",也可以仅仅获得单一人格"面具"。民事人格、商事人格等独立的类型化人格所形成的人格多重性,其缘由在于诸法合一向诸法分立的转变以及社会分工加深了"完整人"向"局部人"的蜕变。现代人格理论的缺陷在于将民法上的"人"当作法律上的"人",试图以"局部人(民法上的人)"替代"完整人(法律上的人)",将类型化人格(民事人格)作为通用型人格使用。     

《民法典》背景下商法基本原则的体系重构

传统商法基本原则的界定完全脱离了民法基本原则建构范式背后的法逻辑,仅仅注重抽象价值的模仿而未考虑实质法律功能。这使得其过分关注自身价值的内在理论体系建构,忽略了民商合一立法体例下实现商法自身独特性的功能定位,呈现出抽象性有余而法属性不足的问题。《民法典》背景下商法基本原则的建构,一方面要充分借鉴民法基本原则建构的法逻辑,体现法律主体、主体行为和行为结果三方面内容;另一方面要完成民商区分这一重要任务。为此,一要有统领性原则即商法效益原则;二要在民法（私法）基本原则基础上形成彰显商法特点的原则,包括商事加重责任原则、外观原则以及确认和保护营利原则。至于商主体层面的商事主体法定原则和企业维持原则,以及商法法律渊源方面的尊重商事习惯和自治规则原则,均不宜作为商法基本原则。     

市场关系中的商主体与民事主体之比较

商事主体是市场关系中的重要主体.调整好市场关系,保障市场经济的安全、有序和高效,应当发挥商法的重要作用,搞好商事法律制度建设.市场经济越加发达,法律的部门划分也就越加明晰,这是客观必然的.认识和理解好市场关系中商主体与民事主体关系,明确商主体的资格法定性、行为交易性、目的营利性、能力统一性的法律特征,且与民法相区别掌握运用,对促进市场法治具有积极意义.     

营业财产之人格属性考辨

营业财产作为法人的血液,在商事法中有着不可估量的作用。同时营业财产作为商法上的一个基础性的概念,也是揭示商行为与商主体涵义之重要工具。在现代商事交易多元化的今天,学者们在谈论公司营业财产的财产属性而忽略了其具有的人格属性。营业财产所具有的人格属性是企业法人存续发展的基石,而企业法人对营业财产的维持又保障了公司人格独立。     

商事侵权与商事审判理念——以《侵权责任法》的司法适用为背景

商事审判理念的提出是民商事审判的一次理念革命。如何结合商事审判理念调整商业领域发生的侵权行为,构建商事侵权理论,对处于探索阶段的《侵权责任法》的司法适用和商法理论的研究具有重要意义。商事审判视角下的商事侵权在英美法的法学研究中是重要的研究领域,甚至形成了兼具法律适用实体性和商事审判程序性的商事侵权请求权。和传统自然人间的民事侵权相比,商事侵权的主体在营利性、活动强度、影响范围和赔偿能力等方面具有特殊性;商事侵权的客体涵盖了商业关系、商业契约、商业机会等具有相对性和无形性的法益,不再局限于传统民事侵权的绝对权,因此也具有特殊性。本文试图表明,结合商事审判理念对商事侵权案件进行司法适用,可以兼顾到商事侵权的特殊性,更好地维护交易安全,尊重商人自治和促进商业交易,实现商事审判的制度目的。     

论我国商人立法

当代中国的商人立法应选择制定《商事通则》,规范基本商事法律关系的立法模式。传统商法及其理论对我国商人立法的借鉴存在局限性,难以解决商人在市场经济中所面临的各种问题。我国的商人立法应以商事权利能力和经营能力为核心要素构造商人概念。我国目前法律中的商人范围亦存在诸多缺陷。实现商人的独立性,保证商人体系的开放性与商人的平等性,乃我国商人立法任务之所在。     

网络个体经营者的法律问题及其立法建议

网络个体经营者法律地位缺乏立法的明确规定,导致其合法权益得不到立法保障。本文通过对商人内涵的界定论证网络个体经营者的商主体身份,并进而确定其具体商主体类型。在此基础上,本文提出了完善网络个体经营者商事登记制度的具体措施;最后提出了针对民法典、个体工商户及商事登记制度的具体立法完善建议,以保障网络个体经营者的合法权益。     

我国商事失信惩戒法律制度的构建

商事失信惩戒法律制度是我国社会信用体系建设的重点和难点。我国法律体系中有关商事失信惩戒制度严重缺失,应确立法律制度建设在商事失信惩戒机制中的核心地位,并根据商事信用特点和我国国情确定立法基本原则,构建我国商事失信惩戒法律制度。     

国际商事仲裁法律性质二元论

国际商事仲裁是国内仲裁的延展,是含有涉外因素或称国际因素的仲裁,即争议的各方是不同国家的法人或自然人,或者争议的标的处于国外。关于国际商事仲裁的法律性质问题,学者众说不一,概括起来主要有四种不同的理论观点:司法权理论,契约理论,混合理论和自治理论。笔者认为,根据有关国家的仲裁立法和实践,司法权理论和自治理论的结合能够确切地反映仲裁的法律性质,也就是说,国际商事仲裁既有司法权性,又有自治性,是具有双重法律性质的解决争议的方法。本文将从以下几个方面加以论述。     

商业登记法的基本问题

民法与商法的关系问题,虽然其争议由来已久,但迄今为止,这种争论已走出了以立法模式为讨论对象的窠臼,着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能。囿于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限,现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白,造成法官在裁判案件时适用法上的困境。如何走出困境,无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年来,不少学者致力于商法作为民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究,以填补民法和商事单行法暂付阙如的漏洞。学者的这种努力,为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是,针对司法实践中的商事纠纷,有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争,而是以商法的思维和方法,梳理、甄别和解释相关法律事实和法律规范,以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发达,除了有赖于社会的发展进步以外,与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题,才使得在学术取得进步的同时,法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论,目的在于通过对这些问题的讨论,以期对解决司法实践中的难题提供一些启发,同时期待更多的学者关注并研究这方面的问题。