浅析我国网络服务商的避风港规则

避风港规则作为网络服务商侵权责任的免责条款，在平衡网络服务商与版权人的利益方面发挥着重要作用，但在司法实践中却存在诸如如何正确理解避风港规则的法律性质，如何区分避风港规则中的“明知”或“应知”，网络服务商是否具有主动审查义务以及如何理解通知删除程序等法律问题。文章拟借助法律规范的诠释和司法适用的审视，对上述问题进行剖析。     

论反规避技术措施条款对版权合理使用制度的限制

当法律还没有为数字环境中的版权人权利和用户权利之间树起界限分明的“篱笆”时,版权人自己就树起了“技术篱笆”。不可避免地,“技术篱笆”保护权利的正当性引起人们的质疑。版权法中“反规避技术措施”条款加强了设置在版权作品中的数字技术保护措施,强化了版权人对版权作品的控制。同时,“反规避技术措施”条款也对合理使用规则提出了挑战。美国、英国和中国三国版权法中的“反规避技术措施”条款在不同程度上压缩了版权合理使用在数字环境中的存在空间,从而增加了信息获得的障碍。     

论冲突法中最密切联系例外条款

许多国家国际私法典不仅确立最密切联系在法律适用中的一般原则地位,还进一步赋予其具有排除一般冲突规则的效力,即肯定最密切联系例外条款。最密切联系例外条款立法模式常表现为：总则性立法,特殊性立法和兼容式立法。最密切联系例外体现法律正义,中国应考虑引入最密切联系例外条款,并采纳兼容式立法模式,确立最密切联系例外条款的总则性地位,并在信托、合同、侵权等具体领域加以明确,以避免例外条款的滥用。     

社会主义核心价值观融入《著作权法》的规范解释——以第3条为展开路径

推动社会主义核心价值观入法入规是深入贯彻落实党中央关于把社会主义核心价值观融入法治建设重要指示精神的重大举措,对实现全面依法治国、国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。《著作权法》的立法旨意、具体法律规则及表达范式体现了社会主义核心价值观的要求,尤其是《著作权法》第3条对作品定义及类型条款的修改,蕴含了“自由”“平等”“公正”“法治”等价值的内涵要义。在司法实践中,适用该条款还需司法机关以社会主义核心价值观为指引,以“独创性”作为评判作品的核心标准,同时确定不同智力创造成果的“独创性”标准,方能公正裁判,求解个案正义,促进文化创新与发展。     

中国避风港规则存在的问题及其解决途径

通过比较中美两国立法和分析典型案例可知,中国避风港规则存在以下两个方面的问题:首先,《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书中的“明知或应知”,是模糊的、不清晰的;其次,权利人发出的不合法通知是否具有法律效力没有明确规定.这种条款规定的不确定性容易导致法律适用性不统一的后果.要改变这一现象首先必须修订避风港规则的相关规定,明确注意义务的判定标准和不合格通知的法律效力.此外,还需要引入利益分享机制,在权利人与网络服务商之间建立商业合作关系.     

中国避风港规则存在的问题及其解决途径

通过比较中美两国立法和分析典型案例可知,中国避风港规则存在以下两个方面的问题:首先,《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书中的“明知或应知”,是模糊的、不清晰的;其次,权利人发出的不合法通知是否具有法律效力没有明确规定.这种条款规定的不确定性容易导致法律适用性不统一的后果.要改变这一现象首先必须修订避风港规则的相关规定,明确注意义务的判定标准和不合格通知的法律效力.此外,还需要引入利益分享机制,在权利人与网络服务商之间建立商业合作关系     

中国商标法律制度的价值抉择与体制完善——中国(深圳)对外贸易中心有限公司抢注商标被撤案简析

中国（深圳）对外贸易中心有限公司抢注商标案件终于有了一个“说法”。通过该案,我们至少可得到三点启示：商标法律制度具有衡平社会利益、合理配置权利从而达到稳定社会秩序,促进经济发展的功能;市场法律的程序性、谦抑性及效率性亦是法律正义的体现;诚信原则和“以其他不正当手段取得注册”等条款在商标法中的应用,还应该细化出具体的条款     

"物权性质"条款必要性探析

物权法草案中之“物权性质”条款即“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”之条款几经删改,该条款存废争议的焦点在于其是否突破和违背了传统的物权法定原则,反映了立法界与学理界对物权法定原则及该原则之缓冲所持态度的差异。虽然新通过之物权法最终并未吸纳此款,但该条款仍具有较大的理论和实践意义。实际上,只要立法对物权性质作出符合本国国情的科学合理的界定,那么符合物权性质的权利就可以通过“法定的”物权性质而得到立法承认,就不会对传统的物权法定原则造成冲突,并且该条款的出台亦为物权法定原则之缓冲提供了一种全新的思路。     

避风港规则:法律移植的败笔

《信息网络传播权保护条例》模仿美国以免责条款的形式规定了避风港规则,唯一的作用是反面解释其中的主观要件,得出网络服务提供者帮助侵权责任的过错形态包括"应知"。但作为"免责条款"整体,却没有提供新的抗辩理由,"避风港"形同虚设。《侵权责任法》第36条、《北京高院网络意见》将避风港规则的各种免责条件都纳入侵权认定的过程,避风港规则已经名存实亡,是法律移植的败笔。     

浅论网络服务提供者的责任问题

网络数字技术的发展使版权人和网络服务提供者之间的侵权纠纷不断发生。针对该问题,在中美两国之间,从法律规定和司法实务比较分析的角度,列举了美国《数字千年版权法》(DMCA)中“避风港”制度的适用情况,讨论了我国《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者侵权责任的相关规定,分析了维亚康姆诉YouTube 案、“雅虎 案”等案例中网络服务提供者的责任认定,从而进一步阐释了网络服务提供者对第三方引发的版权侵权纠纷应当承 担的法律责任问题。     

股权共有中国立法的理论证成及其公司法规范构造

股权共有是公司实践中客观存在的一种权利样态。中国《民法典》和《公司法》均未对股权共有做出规定,致使股权共有的法律规制在“民商合一”立法体例下出现“立法缺失”和“司法失序”的双重困境。资格共有是股权共有中最具特色的核心内涵,也是其有别于民法上物的共有和一般性权利共有的本质特征所在,从而构成股权共有入法的逻辑起点。通过对中国司法实践中相关案例的实证研究和对两大法系主要国家（地区）的相关立法梳理,概括出股权共有的立法要点为共有人显名、共有代表人和共有股权行使,并在此基础上提出适合国情的股权共有立法范式与规范构造建议。     

立法程序的正当性

立法不公的现象越来越受到关注。在造成立法不公正的诸多原因中,立法程序的不正当往往位居于关键位置。然而,立法程序的正当性学理分析一直受到忽视,原因既在于传统上我们对程序法的研究不够重视,更在于传统上关于法的本质的片面观点窒息了我们对立法程序进行正当性分析的学术空间。事实上,基于其“造法之法”的独特程序法地位,立法程序的正当性是良法得以生成的逻辑前提。立足于正当性与实质价值论间的相互关联性,立法程序的正当性可以通过其价值基础、正义诉求和伦理本质三个方面体现出来。     

刑事证人拒证的三大立法根源评析

在刑事审判中,证人拒证现象的普遍存在,对庭审制度的改革与司法公正的实现构成极大的威胁。证人拒证的根本原因在于刑事立法存在三大缺陷:证人作证的立法数量匮乏;证人作证的立法属性矛盾;证人作证的立法内容违背法理。在立法中补强证人作证的有关制度是解决拒证的关键,为此,必须强化证据学理论的研究,树立科学的诉讼理念。     

关于“使用盗窃”行为在网络背景下入罪化的思考

"使用盗窃"行为在传统的刑事立法、司法和刑法理论中,处于争议地带。尽管在大陆法系国家"使用盗窃"多有立法例,但是中国刑事立法和司法对此加以回避。而网络日益普遍的现实,以及网络空间中违法犯罪的高发态势,导致将网络空间中危害巨大的"非法使用网络资源"的"使用盗窃"行为,加以入罪化,已经迫在眉睫。     

隐性立法者：中国立法工作者的作用及其正当性难题

在以建构主义为特征的大立法时代,中国人大的立法工作者基于其专业技能,借助法制工作委员会这个特殊组织,在立法规划(计划)、法案起草、协助法案审议和立法适用解释四大场域悄然发挥了立法者所不及的关键性作用,成为“显性立法者”之外的“隐性立法者”。显然,这些“隐性立法者”对中国立法的实际作用需要正视和重估。但立法工作者以辅助者的身份对立法产生如此巨大的影响,又存在深层的正当性难题。从专业主义角度看,解决问题的方法不是从此舍弃立法工作者,而在于构建立法者与立法工作者之间的信息均衡,达到两者技术意义上“对立的契合”。     

“常回家看看”的法律分析

新修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》规定了与老人分开居住的子女有经常看望或问候老人的义务,社会上对此争议不断。从道德法律化的角度来看,该规定存在将美德法律化的问题;从可执行性的角度来看,该规定过于模糊;同时,该规定与1995年实施的《中华人民共和国劳动法》存在立法冲突,而且在监督执行上存在较大的困难。为实现预期的法律效果,有待进一步通过立法解释或者司法解释的方式对该规定加以完善。     

论《晋冀鲁豫边区惩治贪污暂行办法》——以太岳区案例为例

在中国共产党领导的晋冀鲁豫边区政权法制建设中,对贪污腐败问题进行了专门立法,即1942年《晋冀鲁豫边区惩治贪污暂行办法》.文章通过对其在当时边区政权立法体系中的地位,它的立法程序、立法技术、相关配套法规以及实践效果进行综合系统研究,对抗战时期中国共产党惩贪运作机制进行从立法到司法、从文本到实践的动态剖析,可以为今天的反贪机制提供一种历史维度的解读,为当代反腐的刑事立法及实践提供有益借鉴.     

地方立法主体扩容后对立法重复的重新审视

《立法法》修改后,地方立法主体急剧扩容,地方立法重复现象猛增。在新形势下,地方立法重复不应只包括了对上位法内容的重复,对同类地方性法规内容的重复也应归属于其范畴。这样一来,对地方立法重复的宽容度相应地应有所提升。故而,辩证地看待地方立法重复至关重要。地方立法重复虽然备受诟病,但却无法避免。对地方立法重复进行限制或是宽容,实质上应取决于立法主体的主观态度。地方立法重复以立法主体的主观态度为标准可分为两类,即惰性的地方立法重复和积极的地方立法重复。为有效规制地方立法重复,应该防止惰性的地方立法重复、包容积极的地方立法重复。     

刑事管辖权含义辨析

刑事管辖权应当再划分出刑事立法管辖权和刑事司法管辖权。刑法空间效力范围是与刑事立法管辖权相同的概念,属于刑事管辖权的下位概念。目前我国论著中使用的刑事管辖权,有时实际指的是刑事立法管辖权(即刑法空间效力范围),有时实际指的是刑事司法管辖权。国际刑事管辖权是国际刑事立法规定的对国际犯罪的刑事立法管辖权。它是国内刑法确立对国际犯罪行使刑事管辖权的依据。     

近亲属拒绝作证问题浅析

新《刑事诉讼法》赋予部分近亲属免予强制出庭作证的权利,但是对于近亲属拒绝作证权却没有规定。近亲属拒绝作证权不仅具有＂亲亲相隐＂历史传统的文化支撑,而且为域外法治发达国家普遍规定;不仅有利于家庭伦理关系的维护,更有利于彰显＂人权保障＂的价值理念。因此,从完善我国刑事诉讼立法的角度出发,结合我国实际国情、现行立法规定及域外立法经验,科学地构建近亲属拒绝作证权制度,是十分必要的。