“避风港”条款的法哲学分析

自从美国《新千年数字版权法案》第512条规定了“避风港”条款以来,虽然版权人对该条款诟病颇多,但并未能阻止各国立法者相继将该条款引入本国版权法。实现正义是所有立法应当遵循的目标。也是所有立法能够得到普遍遵守的保障。“避风港”条款之所以具有旺盛的生命力,概是因为其实现了立法目的指向中的法律正义、立法责任分担中的法律正义与立法价值追求中的法律正义。     

法律文本中“法的目录”设置论析

"法的目录"是指按一定次序排列的法的篇章名目。立法者在法律文本中设置"法的目录",便于人们了解法的结构框架、内在逻辑以及查找与运用。其设置的基本依据主要在于法的效力等级以及法的条款数量。在现行法律文本中,"法的目录"设置存在设置依据不明确、标准不统一、详略不当等问题,立法者需在设置依据、标准等方面进一步规范化,完善其设置。     

行政诉讼中“滥用职权”条款之法教义学解读

"滥用职权"条款的理解与适用一直存在较多争议。从法教义学的视角出发,通过回归立法者意志、探寻法律规范之间的脉络关系,可以理清该条款的法律含义;结合司法案例,可以归纳出此条款适用的基本方法与标准;将目光往复于法律含义与司法实践之间,使我们对该条款的内涵、适用以及地位的认识更为清晰。     

刑法用语相对性在解释论中的践行

刑法用语相对性必然存在,生成原因主要包括受制于立法者的认知能力和受制于立法者的语言表达能力。刑法用语相对性主要具有补充解释、协调解释和均衡解释等功能。我国刑法分则中多处出现"破坏"、"毁"、"买卖"、"犯罪"等用语,在不同章节、不同条款,甚至在同一条款中其含义呈现相对性。在刑法解释中,必须关注主体范围、对象属性、行为方式以及保护法益的内容,运用体系性解释原理和罪刑相均衡原则,践行刑法用语相对性,破解一语多义之理解难题,进而得出合理的解释结论。     

“民意”进入司法判决的基本依据——基于法哲学、法理学和司法解释视角

从哲学视角看,人类认知能力的局限性决定了制定法的滞后性和不完整性。不确定概念和一般性条款正是克服制定法此类病灶的重要途径。立法者通过不确定概念和一般性条款将民意引入司法判决,克服制定法的局限性。从法理学视角看,立法者之所以设定不确定概念和一般性条款,就是要赋予法官自由裁量权,让法官依个案的具体情况引入民意,充实甚至变更制定法的内容。从价值补充的视角看,不确定概念和一般性条款的价值补充也与民意难以割舍。因此,不确定概念和一般性条款是民意进入司法的合法路径。     

论刑事和解的限度——兼释新刑诉法中的“和解条款”

作为一项重要的刑事司法制度,刑事和解意味着刑事处分权国家垄断模式的瓦解。但刑事和解须受罪刑法定、罪行相适应等原则之严格拘束,其适用范围、条件等亦有严格的法律限制。因此,为确保刑事和解在法治轨道上运行,在司法实践中,刑事诉讼法中的"和解条款"当遵循从严解释之原则。     

健身器材的“使用禁区”

生活中,许多老年人都热衷于健身运动,但每一种健身器材都有其锻炼的针对性,对一些特定人群是有"禁区"的,健身的时候要注意避开这些"危险地带",选择适合自己的项目。太空漫步机切忌摆动幅度过大太空漫步机是最受欢迎的健身器材。之所以受欢迎,是因为很多人认为它容易玩、不怎么费力、甩来甩去     

战国诸子著作的“三言”模式及其孔子形象的“重言”意味

《庄子》称其文由"寓言、重言、巵言"构成。其实战国子书大都具有《庄子》所说的"三言"模式。只是不同的子书中,三言所占的比例不同而已。诸子三言之体其实在史传文学中也有对应的形式。这是因为,诸子著作与史传文学一样都受到史官文化的影响。在战国子书中,有一个不约而同的倾向,就是孔子或多或少是作为"重言"的角色出现的。战国诸子大多借孔子故事和孔子之言以自重,或者让孔子成为其学说的代言人。这是因为,孔子在战国时期已极具影响力。同时,孔子是儒家学派的创始人,而儒家学派又是争鸣、论战的百家之一。孔子的这种二重身份使其在诸子著作中成为复杂多变的形象。     

清代贵州清水江苗疆木材交易与计价标准:“白银案”详解

清代贵州清水江苗疆木材交易的"银色平色章程"中规定,"其平九六比兑",即白银以九六成色为"平"作"比",高申低补;但木行和木商以低潮银计价支付,其主要原因是三江木行擅定银色平比标准,从中隐秘牟取了暴利,而地方官府又仰赖木行征收地方税收,由此使"银色平色章程"竟成具文。     

格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释(二)》”对格式条款的相关规定

格式条款之民商事法理与契约自由和契约正义密切相关。格式条款是契约自由限制的方法之一,同时可节约现代民商事活动成本,有效提高交易效率。格式条款规制的根据来自其对契约自由与契约正义的冲击。采取格式条款订立合同的立法规制、格式条款无效之规制、解释之规制,是合同法对格式条款的主要规制。《合同法解释(二)》对格式条款的专门解释有其进步性,但对格式条款效力的解释性规制,则使格式条款的效力形态尤其是无效形态的判断显得更加扑朔迷离,尚待此后相机调整和完善。     

“合约相关者剩余”视角下的“封贡互市”协议

明蒙"封贡互市"协议之所以能结束明蒙双方长期对抗局面,有效地促进双方经济社会发展,从"合约相关者剩余"的视角看,是因为"封贡互市"协议为明朝政府、蒙古俺答政权、明朝人民和蒙古人民四大利益相关者创造了剩余。而"封贡互市"协议有效的边界条件,是明朝在边境的军事实力超过或者至少相当于蒙古。     

一元多层次税法立法目的体系的建构

我国绝大多数制定法设置了立法目的条款,但目前已制定的12部单行税收实体法中仅有两部设置了立法目的条款。立法目的旨在声明一部法律的精神内核,同时也作为基石范畴统摄整部法律。税法目的在立法上的罅漏应为立法者有意为之之结果,一方面是因为尚欠缺提炼目的的制度基础、本土经验与理论共识,另一方面是留待制定《税法总则》或《税法典》时作出。税法目的的提炼既是《税法总则》或《税法典》制定中的必备要素,又是税法理论体系完善的观念基础,具有重大的理论意义与现实意义。从法益、功能与规范三条路径入手,经由"经济宪法—税法总则—单行实体税法"的双向互动路径,可以提出"一元多层次税法立法目的体系"的建构设想,一元即以纳税人权益为核心,多层次即以财政目的、经济目的、社会目的为基础的开放性目的体系。依照一元多层次的税法目的,税法学应当迈向宪治主义,实现纳税人与政府的共治。     

传统刑律中的死刑限制及其技术策略——以《唐律疏议》中的“至死”为中心的考察

传统刑律在技术层面直接表现出对死刑适用的限制。作为立法语言的"至死"即出现于律典或法律规范中的直接表述,其基本含义沿袭了汉代之后正史文献中常见的"罪至死""法至死"等内容,但表述形式、用法与功能则与法典体例、刑罚结构及刑等累加计算标准直接相关。《唐律疏议》中"至死"的分布呈现出明显的特征,既表现出各篇内容的差异,又表现出唐律对魏晋律典中特定立法技术的沿袭;律内通过"以某罪论""以某罪罪之""与某罪同""反坐""依首从法"等技术性手段定罪量刑时,若出现死刑适用则通过"至死减一等""至死加役流"予以限制,但仍有极少"至死仍需处死"与"本条虽不至死并处死"的例外条款。律设"至死"表达着特定意图,立法者通过技术手段欲达到死刑限制的有效性与罪刑均衡相协调,而限制死刑的内在要求与统治者据以控制司法官员的技术策略相一致。     

“最终解释权”条款的法经济分析

最终解释权条款在现实生活中被滥用,是因为这一条款带来的效益和支付成本严重失衡。这一格式条款既无法律依据又无理论基础,属于无效条款。如果经营者和消费者对条款发生争议,真正享有最终解释权的只能是仲裁机关和审判机关。     

墨家之“义”与“侠义”和“正义”

从字形构造看,"义"一开始就带有"神圣命令"的意涵,墨家之"义"恢复了这个意涵。墨家之"义"还具有利他、不分亲疏、追求公平正义等特征。后世的"侠义",经过明代通俗小说的推衍和近代梁启超等人的论证,逐渐与墨家之"义"联系在一起。而"正义"这一术语虽然是在翻译西方著作中生成的,但它的内涵却与墨家之"义"有许多相同点,在墨家、儒家的基础上进一步接受和改造"正义"这一关键词是有可能的。     

对夫妻互相忠实义务的法理学分析

我国婚姻法规定夫妻应当互相忠实。夫妻应当互相忠实本来属于道德规范,在获得了法律的强制力的同时,该规范丧失了自身固有的道德品格。将"互相忠实"条款纳入法律,期望以此来解决社会生活中存在的婚姻不忠实现象,这实际上高估了法律的作用。夫妻互相忠实条款缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。立法者没有对婚姻法中的"互相忠实"条款作出明确的解释,人们无法准确地理解该条款的内容,这使得此条款无法得到真正适用。     

论“国家政策”之法源地位的民法典选择

在我国民法典的制定中,将"国家政策"规定为民法的正式法源不具有正当性,但"国家政策"仍是立法和法律适用中可予(或应予)考量的一项政治因素。凡是能够通过"最大公益性"要求检验的国家政策,其本身具有公共政策属性,可融入立法而制定法化。在法律适用中"国家政策"可经由司法的"创制政策"、"发现政策"、"释明政策"路径进入裁判。未来民法典不应再明定"国家政策"的法源地位,应将其涵摄于民法典的公序良俗(或者公共政策)条款。     

论“二次革命”中的谭延闿

"二次革命"中,湖南迟迟独立而迅速取消,谭延闿态度消极是重要原因,但更主要的是因为"二次革命"的群众基础相当缺乏;南方进步势力内部涣散,思想、行动极不统一,尚未形成一种武力讨袁的社会氛围.当时湖南的军事力量极其薄弱,财政拮据等方面的因素.事实上,谭延闿在"二次革命"中有许多表现还堪称积极,可圈可点.     

明代私阉之禁

明代私阉现象同明代权力制衡下"宦官官僚化"这一政治背景和王府、勋贵违制用阉密切相关,中期以后日趋严重.明朝从一开始就严申禁令,但宦官行政的巨大空间、宦官选取制度不完善等因素,使明政府一方面自严其禁,另一方面又自弛其禁,最终使私阉之禁形同具文.     

论李煜“以诗入词”的方法

李煜是晚唐五代"以诗入词"运用得最多、最好的词人,其点化前人诗句,每每能别出心裁,真正地为己所用。李煜"以诗入词"的手法多样,大致可以分为"新瓶装旧酒"法"夺胎换骨"法和翻案法。降宋前,其"点化之笔"往往因袭源语诗意,于细微处加以规模,情感内容上未脱"小家子气",境界不够宏大。降宋后,李煜将故国之思与人生之慨融入词中,其点化往往突破源语的束缚,情感与思想都有较大的开拓。可以说,李煜的"以诗入词",归根结底是指向"情"的,即本于内心的真情实感。李煜点化之笔之所以取得成功,是因为他的词是诉衷的心曲,是生命的歌咏,是人类共同情感的真实书写。