论司法审判中的利益衡量

利益衡量是司法审判实践中不可回避的重要问题.利益衡量只能在法律适用出现危机时采用.法官对个案冲突进行利益衡量时,必须进行合理的价值判断,而且价值判断的标准须由合议确认.法官作利益衡量时必须注意行为的节制性、妥当性、现实性和统一性.采取利益衡量的方法创造判例十分必要.利益衡量对法官素质提出了更高的要求.     

方法论上之盲目飞行--利益法学方法之评析

利益法学方法完成了法学方法论的现代转向.作为方法论上一支颇具争议的流派,它在将法学方法的视野开启至实体价值领域的同时,却没能解决利益权衡与价值判断的合理性和客观性问题.无论是德国竞争论式利益衡量论,美国通约论式社会利益观,还是当代学者的图标论式计量方法,在这个问题上都显得功亏一篑.究其根本,是利益法学方法所采的"现象学还原"手法,未能解决概念界定、基准选择和法学思维的定位问题.它实质上只是"法权感"的一种高级形态,而不是一种自足的法学方法.     

企业社会责任视角下公司环境责任之完善

企业社会责任原则主张公司法应摒弃传统股东利益至上的狭隘观念,兼顾利益相关者之利益。该原则的社会本位思想已逐渐得到各国立法的普遍认可。为完善公司环境责任,我国公司法应确认公司二元化目的,明确企业社会责任原则的法律性质。在环境侵权领域,我国公司法应适当放宽"揭开公司面纱"原则的适用标准,以有效防止作为实际侵权人的股东和控股公司的环境责任落空。     

大数据时代“合理隐私期待”主客观标准的适用

大数据一方面加速推进社会信息化,另一方面也引发一系列新的隐私侵权问题。侵权判断标准是核心问题,宜从"合理隐私期待"的主观标准中信息的披露、风险的披露、范围的披露去判断是否侵犯个人隐私的实际期待,从客观标准中的社会要素、事实要素去评判社会对个人隐私期待利益是否合理。大数据时代我国隐私侵权的应对,应明确基本个人数据立法、确立数据控制者主体的义务、完善"通知—同意"法律规则、完善民事诉讼与行政诉讼对个人数据的保护机制。     

试论诠释学视域中利益衡量的法律方法

利益衡量日渐受到学界的重视,应当实现方法论的转化。法律适用本质上是诠释文本的过程。在诠释学的视域下,利益衡量的基本方法首先是通过调适规范与事实,进而贯通二者;其次是利益衡量也可以通过比较当下的案件事实与法律毫无疑问所拟规整的典型事实,以确定二者是否属于同一“类型”。     

论利益平衡原理及其在知识产权法中的适用

利益平衡是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。利益平衡也是一个提供正当性方法论的原则。在法律领域,利益平衡既是一项立法原则,也是一项司法原则。利益平衡的合理性体现在它是协调冲突性利益的基础性原则。在知识产权法领域,利益平衡的适用具有特别重要的意义。知识产权法是以利益平衡为基础的法,利益平衡构成知识产权法的基石。     

国家利益的层次界定与国际法的关系——以《美国国家利益报告》为分析蓝本

国家利益的层次划分与国际法的关系是紧密的。以美国国家利益委员会发布的《美国国家利益报告》为分析蓝本,结合国际关系与国际法的实践,我们可以看到,无论是诸如军事、政治等"高级政治"领域,还是诸如经济、环境等"低级政治"领域的国家利益的维护与促进,都跟国际法紧密联结在一起。具体地讲,"高级政治"领域达成国际立法的难度更大,但一旦达成,其"权威性"与"合法性"相较于"低级政治"领域的国际立法要高,国家对其更为重视,法律的稳定性也能得到较好维持。相比之下,"低级政治"领域达成国际立法难度较低,尤其是冷战结束以来,有关投资、贸易、金融等领域的国际立法构成"井喷"态势。但相对于"高级政治"领域的国际法,其被违反以及修改、废除的几率更大。究其原因,在于"高级政治"领域的国家利益基本属于永久与不可变的领域,而"低级政治"领域的国家利益属于可变以及可分割的性质。因此,不同层次国家利益的特点,决定了相关国际法达成的难度、权威性与正当性等问题。     

行政审判中的“政府利益”分析——国际私法中“政府利益分析说”之借鉴

如何考量蕴涵在具体行政行为及其所依据的事实和法律中的"政府利益",是判断具体行政行为合法性的关键,涉及行政审判的实际效果。作为国际私法学说的柯里的"政府利益分析说",可以为行政审判提供可资借鉴的诸如探究法律政策、分析"政府利益"和辨明真假冲突等以实质正义为价值依归、以探究政策与案件适当的联系为"政府利益"分析基础的具体方法和视角;并且在司法审查具体行政行为的合法性、合理性和应急性等方面体现其方法论意义。该学说所蕴涵的方法的有效发挥和创造性运用,对于更好地实践"保障民生,维护大局,公平正义,官民和谐,司法优化"的社会主义行政审判理念有着重要价值。     

论立法质量的提高

立法质量强调的是立法所能带来的法律效应和社会效应,其对于法治国家建设、立法形势判断和中国特色社会主义法律体系的完善都有着重要的现实意义。立法的合法性、合理性和有效性是立法质量的评价标准。立法观念、立法制度和立法技术存在的问题制约着我国立法质量的提高。提高我国的立法质量应增强对立法质量的认识论基础、遵循立法基本原则、完善相关立法制度和发挥人大代表的作用。     

制度变迁视野下的小产权房

小产权房现象一直是近年来社会关注的焦点问题。面对立法的"暧昧"、政策的限制、执法的放任,小产权房如星星之火般燎原发展。理论界和实务界在考虑立法对策时,不能仅从"就法论法"的角度细化立法、完善法律实施机制,法律毕竟是基于人性而构建的制度,从制度变迁的视角深入剖析小产权房产生的内在动因、利益诉求,通过立法和司法实务的进一步考察可知,"失范"的小产权房应借助自下而上的诱致性变迁动力转变为自上而下的强制性变迁的规范内容。     

实然与应然:环境与健康标准的法律地位分析

环境与健康标准是以保护人体健康为核心目标的环境标准。在实然层面,环境与健康标准并不属于"法"的范畴,不具有法律属性,已颁发的环境与健康标准因属于推荐性标准而不具有法律效力。在应然层面,环境与健康标准具有重要的法律意义,为环境健康立法、执法、司法和守法提供基础保障作用,理应被赋予相应的法律地位,至少应具有同行政规章一样明确的法律属性和直接的法律效力。确立"保障人体健康"在整个环境标准体系中的核心地位,应授权立法以规范环境标准的制定主体和程序,提高环境标准的法律位阶以增强其法律效力,明确政府、企业、公民的环境与健康权利义务以奠定和提升环境与健康标准法律地位。     

“泸州遗赠案”的利益衡量方法透视

被称为"公序良俗第一案"的"泸州遗赠案"持续引发法学界广泛关注。时至今日,有关本案的深入讨论依然热烈。两审法院的一致判决,使法律规则与法律原则的具体适用及其关系问题成为案件的争议焦点。作为一起道德与法律相冲突的疑难案件,运用利益衡量方法分析该案,能够避开规则与原则的适用困境,避免两种极端的结果而寻求一种"调和"的骑墙结论,从而实现司法的法律效果与社会效果相统一的要求。按照利益的层次结构,衡量的标准并非仅仅是案件当事人所诉求的一阶利益,还必须重视一阶利益背后所蕴含的二阶利益或高阶利益,主要表现为各种形式的制度利益和社会公共利益。     

秘密监听与个人宪法隐私权保护的平衡

秘密监听所维护的追诉、惩罚犯罪的公共利益与隐私权的隐私期待利益发生冲突时,法益衡量是秘密监听规制的标准和方法。按照犯罪的危害程度可将犯罪简单分为严重犯罪和一般犯罪;个人隐私权可划分为敏感个人隐私和非敏感个人隐私。两种法益的竞争通过不同的比例关系可表现出四种公式。依据这种权衡公式,立法中应确立重罪原则、必要性原则和令状主义对秘密监听措施进行法律规制。我国现行立法对秘密监听规制存在宪法规定薄弱、部门法规定空白的情况,应从立法和司法两方面加以完善。     

立法评估之法学方法论基础

综观法学之发展历史,法学之方法论纷繁复杂、各抒己见。本文试图从法学方法论的历史脉络之中,运用历史之维,发掘和证成立法评估的法学方法论基础;立法评估之方法基础,既不是早期宗教性信仰与自然法的形而上学式思辨迷信,也不是法条主义的逻辑体系迷恋,而是对法律问题进行整体综合把握,从社会经济结构中去发掘法律本源之方法基础。笔者认为,立法评估方法论的理论基础,在于运用了"社科法学"之方法基础,即运用微观经济学、福利经济学和新制度经济学等理论和方法来分析和诠释法律之问题,即运用"成本-收益"等分析框架来评估法律规范效果的一套新型社科法学的研究进路和研究思维。     

论司法审判中的利益衡量

利益衡量方法是法官审判实践中的重要方法,无论法律制度多么完备,都有利益衡量的空间。从法治的沟架看,法官的自由裁量必须在法律的框架内,必须符合公平原则。但在个案中,利益衡量是不可能有具体的标准和具有操作性的方法的,它取决于法官的个人背景和现实情况。因此,在具体的实践中,法官的利益衡量,很容易带上不公正的痕迹。     

拉伦茨的法学方法论命题及其当代启示

法学方法论为法学理论的重要分支,研究内容较为丰富,涵盖法学的基本内容、成文法之构成、事实判断、法律适用与解释、法律漏洞与法律续造等基本问题。根据目的之所需,良好的方法是获得科学知识的基础,对于法学的知识梳理与脉络认知,离不开法学方法论。鉴于学界对法学研究之中居于关键地位的法学方法论仅有感性上的认识,并未深入法律实践尤其是部门法实践之中,有必要回归法学方法论的基本文本,研究卡尔·拉伦茨的名著《法学方法论》一书,概要梳理法学方法论的基本知识,为法学研究尤其是法教义学研究提供助益。     

论行政法上的公共利益及其实现

公共利益在公法尤其是行政法中占有十分重要的地位,它是现代行政的目的,是行政法成为部门法的基础.行政法上的公共利益不仅限定了公民的权利界限,也为行政机关行政权力的行使设置了法律边界.然而公共利益是一个典型的不确定性法律概念,这一不确定性表现在利益内容的不确定性和受益对象的不确定性两个方面.对此,需要在公共利益与相关概念的比较中把握其内涵,并通过确立一定的判断标准和法律程序,在立法、行政、司法等环节对公共利益予以审查和界定,以保证行政法上公共利益的实现.     

论劳动者忠实义务的内涵——基于法律适用的研究视角

理解劳动者的忠实义务应当从法律适用中来挖掘其本意。基于身份要素与债的要素共性的判断,诚实信用原则构成了劳动者忠实义务的理论基础;效力基础和正当性的基础构成其法律适用的来源。探求劳动者忠实义务的法律适用,需要在归纳总结法律裁判的基础上对忠实义务的内容进行类型化区分。据此,忠实义务的适用规则是劳资关系利益衡量的过程,其判断包括必要性、适当性和比例原则,具体体现为:法律解释和推理的依据;劳动者行为正当性的道德论证;劳动者忠实义务对倾斜保护原则和公民基本权利的限制,以及社会公共利益对忠实义务的限制。     

“把法律作为修辞”的方法论辩析

"把法律作为修辞"的论文,提出和阐述了"把法律作为修辞"的理论。但这一理论的学术研究还停留在理论命题的基本阐释,证明其理论合理性的论证中。循理论应用的思路,辩明"把法律作为修辞"的法律修辞理论的方法论意义,以"法律解释、法律逻辑与法律修辞构成了法律方法的基础理论"为理论前提,具体阐述法律修辞与法律解释、法律修辞与法律逻辑的关系。阐明法律修辞与法律解释作为方法论领域的共享与理论目标与研究对象上的区别;以把法律作为修辞为视角,探究法律逻辑对于裁判听众说服的意义。通过对基本方法论的论证,阐述把法律作为修辞理论的方法论可能与意义,以期助力法律修辞理论在中国法治建设语境中的发展。     

论事实入法的价值标准——以“见危不救”为例

"最低限度的价值标准"体现了一类事实被纳入法律调整的必要性、普遍性和可接受性要求。这一标准适用于社会生活中心区的事实时是清晰的,适用于社会生活边缘区的事实时就变得比较模糊。以这一标准衡量,处于社会生活边缘区的事实,其入法的必要性、普遍性和可接受性较弱。"见危不救"即在此类事实之列。立法若考虑将此类事实纳入法律调整,便需在作"正向规定"的同时作一种"反向努力",以疏导和缓解此类事实入法所可能带来的各种矛盾或张力,在立法的正当性上向"最低限度的价值标准"适度回归。